我国法院变更起诉罪名的完善

（一） 立法现状

2012年，我国对 《刑事诉讼法》 进行了修订，其中第195条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一） 案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二） 依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三） 证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。” 该条规定与1996年 《刑事诉讼法》 相比没有发生任何变化。一般认为，这条规定是法院变更指控罪名的法律依据和制度基础，因为明确了法院作出有罪判决，应当依据法律认定被告人有罪，而非依据公诉机关的指控认定被告人有罪。换句话说，如果法院经审理认为被告人的行为虽然不能成立公诉机关指控的罪名，但按照法律规定构成其他罪名，仍然应当作出有罪判决，而不能作出无罪判决。当然，这只是对该法条作出的文义理解，法条本身并未对法院能否改变公诉机关指控的罪名作出明确的规定。

鉴于此，2013年最高人民法院 《关于执行 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 若干问题的解释》 （以下简称 《解释》） 在第241条第1款第2项作出如下规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”，这成了法院变更检察机关起诉罪名最直接的法条依据。“根据该条规定，检察机关起诉指控的事实与法院经审理认定的事实没有出入，只是指控的罪名和人民法院认定的罪名不一致的，法院可以变更指控罪名，按照人民法院自己认定的罪名定性并确定被告应承担的相应的刑罚。也就是说，法院对起诉书所指控的犯罪事实没有实质性的改变，所改变的只是对指控事实的法律评价。”^[32]

与此同时，以上 《解释》 第243条还规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第241条的规定作出判决、裁定。” 2013年1月1日开始施行的 《人民检察院刑事诉讼规则 （试行）》 第460条也规定：“在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的决定。人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。” 由此可见，对于法院发现新的事实，在检察院不同意补充、追加或者变更起诉的情况下，法院不得擅自裁决，只能根据起诉指控的犯罪事实进行裁决，这样的规定也充分体现了不告不理的诉讼原则，也反向证明了法院变更罪名是针对起诉的事实，保证了诉审的同一性。

（二） 进步之处

2012年我国对1996年颁布的 《刑事诉讼法》 进行了修订，司法解释也相应发生了变化，但对比以上两个规定，前后并没有发生任何变化，也就是说，不管是根据新的刑事诉讼法还是新的司法解释，法院均有权变更起诉的罪名，并按照审理认定的罪名作出有罪判决。但值得一提的是，2013年新的司法解释在第241条增加了第2 款的规定，即 “具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。” 这样的规定，在程序上有利于保障被告人、辩护人充分行使辩护权，有利于完善法院变更起诉罪名，但还远不够。

（三） 完善措施

相比于1998年的司法解释，2013年的司法解释对于变更起诉罪名的做法已经有很大的进步，但为了切实保障被告人以及辩护人充分行使辩护权，让司法解释的精神落到实处，现有的规定仍然存在很多问题，有些只能发挥宣誓性效果，在实践中不具有可操作性。笔者建议从以下两个方面进行补强和完善。

1.宏观的立法层面

综观其他国家，均有在法律层面对法院变更起诉罪名的做法进行立法，对变更罪名的范围、程序、限制等方面作出明确的规定。我国法院变更起诉罪名的做法虽然在司法实践中普遍存在，但并未在立法层面予以确认，相关的立法精神只是从 《刑事诉讼法》 第195条推导出来的，有的学者甚至认为这是对 《刑事诉讼法》 的扩大解释，虽然司法解释有所规定，但有的学者认为 “根据程序法定原则，裁判结论的形式自当受 《刑事诉讼法》 之限制，而不能由其他形式的文件规定或者作扩大解释。”^[33]因此，为了更好地规范和完善这一做法，有必要在 《刑事诉讼法》 中进行立法，明确罪名变更的范围和程序，明确法院变更起诉罪名的权限，以便法院变更起诉罪名有法可依，辩护律师进行相关辩护亦有法可依。

在进行立法时，应当充分考虑诉审同一的原则，因为它是控审分离原则的必然要求，是贯彻辩护原则的必然要求，是裁判正当性的必然要求，^[34]由此构成了法院变更起诉罪名的基础。所谓诉审同一，主要是指审判的对象与指控的对象应当保持一致，这里的对象包括人和事两个方面。学界对于人应当保持同一不存在太大分歧，但对事保持同一，有着不同的看法和见地，存在基本事实同一说和法律事实同一说之争，前者以构成起诉事实的自然性或社会性的基本事实为判断是否具有同一性的标准，后者认为起诉请求适用的罪名和适用的刑法条文以及审判确定和适用的罪名与刑法条文相一致，才能认为起诉的事实与审判的事实同一。^[35]如果完全采用法律事实同一说，对被告人的保护当然是有优势的，但却损害了诉讼效率等原则，而采用基本事实同一说，虽然使被告人不易于确定防御范围，但这方面可以通过具体程序设计加以弥补，而且 “可以使被告人在一事不再理方面获得巨大利益，也使得检察机关和法院得以迅速审判，符合诉讼经济原则。”^[36]

具体的立法设计上，可以借鉴德国刑事诉讼法典的做法规定具体的法条，确定法院审理的范围应以检察机关起诉书中所载明的行为和被起诉的犯罪嫌疑人为限，变更起诉罪名不能超越这个界限，否则便失去了合理性和正当性，同时增加 “告知—防御” 程序，从程序上就法院变更起诉罪名作出一系列具体的规定，以保障被告人的辩护权，避免审判机关在实务中滥用这项权力而背离刑事诉讼法的基本原则，损害被告人的合法权益。

2.微观的操作层面

（1） 控方：规范起诉书内容。

前面提到，对于诉审同一的标准，笔者并不赞成采用完全的法律事实同一，即罪名同一的标准，但英美法系国家的诉因制度亦可以进行参考和借鉴，用以规范起诉书的内容，以防止法院滥用变更的权力。目前我国刑事诉讼法没有对起诉书的制作进行规范，而是在试行的 《人民检察院刑事诉讼规则》中进行了说明，指出起诉书的主要内容包括被告人的基本情况、案由和案件来源、案件事实以及起诉的根据和理由四大部分。司法实践中，起诉书所记载的内容以及用语都缺乏规范。陈瑞华教授指出，目前在我国实践中的起诉书中，指控事实与法律评价是分离的，先对指控事实作出较为详细的记载，然后再套用刑法上犯罪的构成要件去进行法律评价，确定被告人行为所触犯的刑法条文，这样一来，指控事实容易成为脱离具体构成要件或者法律评价的自然事实和社会事实。这种分离，导致起诉书对法院判决的制约效力降到极低的程度，也促成了法院对案件事实随意作出异于起诉的法律评价。^[37]也有学者提出，“公诉机关在起诉书中不但陈述犯罪构成要件事实，而且往往详细描绘整个案件的细节、背景、前因后果、来龙去脉，呈现在法院和被告人面前的是一幅庞杂的社会图景，要确定哪些部分是构成犯罪的事实，哪些部分只是相关事实，殊非易事。在缺乏诉因制度的情况下，构成犯罪的事实不能通过诉因明示出来，审判的范围就无法确定，公诉机关可以根据庭审的进展随时追加、变更指控，而被告人和辩护人只能紧跟着指控的变化被动应战。”^[38]起诉书是检察机关提起公诉的依据，是法院开始审判活动的前提，也是明确界定法院审判范围和被告人防御范围的法律文书。为了限制法院以变更起诉罪名为名超越起诉范围的审判，中国有必要借鉴诉因制度，对起诉书制度进行改革和规范，一方面，“赋予检察机关设定诉因的权力，明确起诉的范围和依据，并使审判范围与之保持一致，法官对被告人的有罪事实认定，应当局限于诉因事实的范围之内，即明确诉因的拘束力，而不允许法官进行诉外定罪和量刑。”^[39]另一方面，可以将指控被告人的具体罪行分成两部分罗列，先列罪行概要，也就是原来的法律评价部分，包括被告人违反的法律条款和触犯的罪名，再列事实根据，指明具体的指控事由，明确被指控案件发生的时间、地点和性质。这种事实的描述，不再是单纯的自然事实，也蕴含了一定的法律评价，可以更好地对法院发生制约作用，限定审判的范围，也使辩方能够明确辩护目标，做好足够的防御准备。

（2） 辩方：充分保障辩护权利。

指控罪名的变更，不管是由重变轻，还是由轻变重，或是等量变更，都意味着审判与指控的具体内容和目标发生了变化，必然引起被告方防御目标的改变。即使指控事实没有发生变化，但不管是进行定罪辩护还是量刑辩护，进行无罪辩护或是罪轻辩护，除了需要根据事实，还要依据法律，需要围绕指控的罪名是否成立，围绕指控罪名项下的法定刑的适用展开辩论，如果罪名发生变更，被告方需要重新检索法律、研究法律，发问和质证的内容和方向会发生变化，甚至可能需要重新收集证据、申请新的证人出庭或者进行重新鉴定，如果没有给予其足够的准备时间，辩护权必然会受到很大的影响。“事实上，法院变更起诉罪名面临的最大质疑和挑战就在于其剥夺被告人辩护权 ‘未辩而判’ 的潜在危险。因此，在一定条件下肯定法院享有变更起诉罪名的前提下，如何确保被告人辩护权不受侵犯无疑应成为变更起诉罪名制度构建的核心。”^[40]而要确保被告人辩护权不受侵犯，就必须给予被告人及其辩护人以充分的时间进行辩护准备。因此，人民法院在审判过程中，告知被告人变更起诉罪名的，一方面，被告人和辩护人有权利申请重新开庭，恢复法庭调查并重新进行法庭辩护，对于重新开庭的申请，法院应当准许；另一方面，为了进行充分的辩护防御，被告人和辩护人均有权申请法院延期审理，对于被告人及其辩护人的申请，法院也应当准许。

即使重罪变更为轻罪，在没有给予被告方防御准备的情况下，也仍然可能侵犯到被告方的实质性权利。那么对于轻罪变更为重罪的，就更应当特别注意对辩护权的保护，这也是大多学者反对罪名变更的焦点所在。英美法系国家即使允许变更罪名也只能缩小认定包容性犯罪，如可以从一级谋杀变更为二级谋杀，但不能反过来将二级谋杀变更为一级谋杀，而大陆法系国家则是允许轻罪变更为重罪，但设置了 “告知—防御” 程序。在中国，我们除了借鉴 “告知—防御” 程序外，对于变更罪名的范围还可以借鉴英美法系国家对罪名包容关系的规定，也就是说罪名不管是变重还是变轻了，变更前后的罪名应当要有包容性，有利于限制法院超越起诉的范围随意变更罪名。倘若法条设计能切实充分地保障在轻罪变更为重罪案件中被告人的辩护权，能解决争议最大、分歧最多的问题，那么这个做法才能走得更远。

（3） 法院：明确告知义务和完善开庭程序。

司法解释虽然规定在判决前应当听取控辩双方的意见，但这个规定仍然过于宣誓性，可操作性不强。因为法庭完全掌握了是否需要变更起诉罪名的主动权，如果法院经审理认为需要变更起诉罪名的，不管变更后对被告人更有利还是更不利，都应当履行告知义务，在判决前明确告诉控辩双方法院打算更改的罪名是什么，并且进行书面通知，这样控辩双方向法院发表意见才能有的放矢，否则单纯规定听取控辩双方意见不具有可操作性。但为了避免先定后审之嫌，法院可以仅针对起诉书中所载的指控事实应当适用的刑法条文部分提出法条适用的变更意见，无需对是否构成犯罪进行表态。具体到程序设计方面，法院在庭审完毕合议时发现检察机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，只是起诉书指控罪名不妥，需要变更罪名的，应在合议之后及时将欲变更适用的法条和对应的罪名告知控辩双方，征求双方意见，如果双方能即时就新罪名提出各自的指控意见和辩护意见，可以就新罪名继续开庭审理，双方在法庭上进行辩论，法院听取双方的意见，最后作出判决。如双方有一方提出需要准备时间，要求重新组织开庭，法院就应当延期审理，给双方一定的时间进行攻防准备，法律可以规定一个时间限制，然后再择日重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。目前的司法解释对开庭的程序并未予以规定，只是提及 “组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论”，但我们知道，庭审包括法庭调查和法庭辩论两大部分，法庭辩论包括向被告人发问环节和质证环节，由于法条适用和罪名发生变更，防御目标发生变化，发问和质证的视角也可能发生变化，所以重新开庭，不能单就被告人的行为构成何罪重新展开辩论，而是应当恢复到法庭调查阶段，或者启动一个 “变更罪名审判” 程序，针对法院意图变更的法条适用和罪名进行法庭调查和法庭辩论。对于发生在二审程序中直接变更罪名的，如果是终审判决，当事人就丧失了上诉的权利，对其并不公平。有人建议对二审变更罪名的案件，在现有的二审终审的基础上再增加一个审级，来完善直接变更起诉罪名的程序，即实行三审终审制，以确保当事人充分行使自己的救济权利。^[41]但这涉及整个审级制度的变化，建议在审判监督程序中予以完善，对于二审变更罪名的案件，被告方提起再审的，规定应当予以受理并组成合议庭依法进行审理，这样可以在现有的审级制度体系下充分保障被告人的合法权益。

（初审人：王约然）