法大研究生2018年第1辑：法条竞合与实质竞合区分

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：法条竞合和实质竞合在法条适用上明显不同，法条竞合根据全面评价原则和禁止重复评价原则来适用法条，而实质竞合存在数行为，原则上要并罚，因此有必要区分法条竞合和实质竞合。竞合论以同时违反数个法律为前提展开，法条竞合是一行为触犯数法条，而实质竞合是数行为触犯数法条，因此 “行为单数” 是法条竞合和实质竞合的分水岭。

假使行为人进行了多个相互独立的，以及将会在相同诉讼程序中受到审判的犯罪，也就是存在实质竞合，其首要的先决条件为数个行为的存在，其次是同时受审判可能性的存在。^[48]既然我国传统的想象竞合是互补关系法条竞合，竞合论中就只剩下法条竞合和实质竞合两种类型。法条竞合和实质竞合在法条适用上明显不同，法条竞合根据全面评价原则和禁止重复评价原则来适用法条，而实质竞合存在数行为，原则上要并罚，因此有必要区分法条竞合和实质竞合。竞合论以同时违反数个法律为前提展开，法条竞合是一行为触犯数法条，而实质竞合是数行为触犯数法条，因此 “行为单数” 是法条竞合和实质竞合的分水岭。

（一）竞合论中 “行为” 的内涵

根据德国刑法理论，竞合论中的行为概念与犯罪论体系中的行为概念（构成行为）不同，前者是先行为构成性质的，后者是具有刑事可罚性最低要求的行为，竞合论中的行为包括符合犯罪构成的行为和不符合犯罪构成性质的行为。日本判例认为：“行为单一是在脱离法的评价，以及不予考虑构成要件性观点的自然观念下，行为人的动态在社会的见解为一个的场合。”^[49]我国台湾地区的韩忠模教授则认为：所谓一行为，也只需自然意义上的行为，即已足。^[50]根据我国大陆的通说，对竞合论中 “行为” 的理解，不但要进行自然的观察和社会观念上的判断，还要进行规范的评价。

（二） “一行为” 的表现形式

竞合论的出发点是区分行为单数（即 “一行为”）和行为复数，因此“一行为” 的判断在竞合论中具有重要意义。纵观国内外刑法理论，行为单数的三种基本表现形式为：综合评价的行为单数、构成的行为单数以及社会观念的行为单数。^[51]

“社会观念的行为单数” 是指从社会观念上判断，行为人基于一个行为决意而实施了一个行为就造成了行为构成要件的实现，这是从身体动作和社会观念的角度来观察的一行为。如开一枪、扔一块石头等等。

“构成的行为单数（或称 ‘法律拟制的行为单数’）” 是基于刑法的规定而将两个或多个社会观念上的行为拟制为一个法律行为的情形。如拐卖妇女并奸淫被拐卖妇女的，在社会观念上包括拐卖妇女行为和奸淫行为，但我国刑法第240条将其规定为拐卖妇女罪的加重构成。

“综合评价的行为单数” 表现为不同的单个动作由于其相似性以及时空上的相近性，重复的或连续的实现行为构成的情况。在这里判断行为单数还是复数，不是根据符合行为构成的次数，而是根据综合性的判断。综合评价的行为单数一般包括三种情况：①短期内多次实现同一构成要件的行为；②吸收了未遂行为、中止行为、预备行为的既遂行为；③在同一意志支配下的时间和空间上紧密联系的行为。

第一种情况：以数个盗走行为实施盗窃^[52]、以数句骂人的言语侮辱他人、一顿毒打、一个企业家接连发生对不同投资人的背信行为等。

第二种情况：二人正欲抢劫一家杂货铺，警察巡逻至此，行为人因害怕而逃走，警察离开后，二人又继续抢劫，德国联邦最高法院认定成行为单数，行为人以为已将被害人杀死，几天后得知被害人仍然在世，又返回完成了自己的工作，德国联邦最高法院认定成一次既遂谋杀。^[53]

第三种情况：盗窃后为毁灭罪证而纵火。^[54]交通肇事后，逃跑途中因暴力抗拒抓捕而妨害执行公务，此即著名的《联邦最高法院刑事判例集》中所谓的 “逃避警察案件”。

关于 “一行为” 的具体认定，我国与德国有所不同，我国法条竞合的类型中没有德国刑法中的吸收关系，德国没有我国刑法中牵连犯、吸收犯等概念，我国刑法中的牵连犯、吸收犯（如伪造公文后，用于实施诈骗的；非法制造枪支后，又持有枪支的），甚至是实质数罪的情况（如交通肇事后，逃跑途中因暴力抗拒抓捕而妨害执行公务），在德国可能被纳入综合评价的行为单数的第三种情形。

（三）行为单复的判断

关于行为单复的判断，我国有学者主张 “行为竞合论”，认为 “一行为触犯数罪名” 尽管仅存在一自然行为，然而其行为却产生了众多的危害结果，其危害具有多重性。对于一行为来讲，其实质上将多个危害行为的法律意义涵盖在内，其是竞合众多危害行为在一个自然行为。竞合在一个自然行为的多个危害行为所侵犯的法益存在差异，能够根据刑法所规范的不同视角而实施评价，这样对于法律权益的全面保护才能够表现出来，而且评价为数罪是对于不同的犯罪行为来讲的，对于行为的重复评价尚不存在。^[55]

行为竞合论抛开了存在论上的事实行为，纯粹从规范层面来认定行为个数，以价值替代实在，在逻辑上是自相矛盾的。首先 “一行为触犯数罪名”能够降低处罚的依据是：行为人是借助于某一自然行为充足多个构成要件，悔罪表现、行为动机以及犯罪起因等情节均来自于相同的行为，多个构成要件间影响不法程度的情节高度的吻合，综合地表现出了行为人具有的人格特点，实施并罚会重复评价各罪共同具有的情节。所以，应当将其中某罪作为主要的罪名而实施量刑。

行为单复判断的关键是如何筛选出 “一行为”，不是 “一行为” 的情形便是 “数行为”。根据 “一行为” 的表现形式并结合我国的实际，“一行为” 的筛选可分为三个步骤：

第一步：从社会观念判断。

法条竞合理论首先要解决的问题是，解释为什么自然或社会观念上的一个行为，有的情况只适用一个刑法条文，而另外的情况却要适用数个刑法条文，因此，必须首先从社会观念上判断。如果从社会一般观念出发，对整体的犯罪事实进行观察，得出的结论是 “一行为”，且该 “一行为” 该当了刑法条文的行为要件，可直接认定为 “一行为”，不再进入第二步和第三步的筛选。理由是社会观念上的行为概念是竞合论中最小的行为单位，不应再进行划分，否则就存在重复评价，如开一枪致一死一伤，如果将开枪致死和开枪致伤从规范的角度评价为两个危害行为，则对开枪行为评价了两次。第一步筛选主要依赖于人们对自然事物的朴素直观观念。

第二步：从构成要件判断。

经过第一步，如果筛选出两个或多个行为，则需要判断是否为 “构成的行为单数”，即社会观念上的数行为被法律拟制为一个行为的情况，如果认为存在该种情况，则也应认定为 “一行为”^[56]，不用进入下一步判断。如绑架杀人，从社会观念判断会得出绑架和杀人是两个行为，但刑法第239条已将绑架过程中杀害被绑架人的行为作为法定刑升格情节，如果认为绑架和杀人是两个行为，以绑架罪和故意杀人罪数罪并罚，显然不符合第239条第2 款的立法精神，因此也应认定成一行为。再如多次未经处理的走私行为，从社会观念上判断包括数行为，但我国刑法第153条规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。” 所以，应当根据 “一行为” 而进行处罚，偷逃应缴税额数额累计计算。所以，“一行为” 的认定，在某些情况下必须结合刑法分则条文进行规范评价。

第三步，综合的评价。

经过第二步，筛选出两个或多个 “构成行为” 的，则需要综合性评价，判断是否为 “一行为”，如果经综合性评价认为是 “一行为”，则也是 “一行为”。

该阶段主要是对数个该当构成要件行为之间是否存在 “同一性” 进行判断，理论上有主要部分一致说、着手一体说以及部分一致说等。对于部分一致说来讲，其认为仅需在行为的某点具有一致性便足够了；而对于着手一体说来讲，需在着手实施的阶段它们被一体化；而主要部分一致说的观点则是：与多个犯罪构成相符合的每个自然行为最低要在其重要部分上相互吻合。^[57]通常看来，部分一致说使得一行为的范围过于扩大。然而，着手一体说又使得其范围过于缩小，所以主要部分一致说便成为了通说。主要部分一致说的观点是本篇文章所认同的，例如：“交通肇事后逃逸，致人死亡”，同时符合规定交通肇事罪的刑法第133条第1 款和规定过失致人死亡罪的刑法第233条，符合该两罪犯罪构成的行为主要部分重合，应认定为 “一行为”；“交通肇事后，使用暴力阻碍交警执行公务的”，同时符合规定交通肇事罪的刑法第133条第1款和规定妨害公务罪的刑法第277条，符合该两罪犯罪构成的行为主要部分不重合，应认定为 “数行为”，为实质数罪，应数罪并罚。

法大研究生2018年第1辑：法条竞合与实质竞合区分

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