法条竞合与想象竞合：关系探析

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：（二）法条竞合与我国传统想象竞合的关系我国传统想象竞合一般是指一行为触犯数罪名的情形。下面从 “质” 和 “量” 两个方面考察法条竞合与我国传统想象竞合的关系。如果违法性的量可以计算，从量上来看，“特别关系法条竞合—想象竞合—实质竞合” 的关系大致是 “1个罪—1.5个罪[26]—数个罪”。

（一）想象竞合的定义及分类

在国内刑法理论中，想象竞合（Ideal konkurrenz）又称 “观念竞合” “想象数罪” 等，一般是指一行为触犯数罪名的情形。^[19]根据德国刑法理论的通说，想象竞合是指一行为该当数个犯罪构成要件，包含两层意思：一是存在行为单数，二是同时触犯了数个刑法法规。^[20]

关于想象竞合的性质有多种学说，但法条竞合说更符合实践发展的需要，日本学者泉二新熊、德国刑法学者李斯特和迈耶（M.E.Mayer）等持该种学说。在李斯特看来：当某个行为触犯到多个罪名时，其不属于数罪的竞合，而属于多个刑罚条文的竞合，为法规竞合，并不属于犯罪竞合。“对于刑法中想象竞合犯宗旨的设立来讲，其在于借此来处理适应于某一项法律条文的问题。因此，应当在法律适用论当中对想象竞合犯进行研究。”^[21]我国现阶段主张法条竞合说也有一定的历史根据，如民国时期的学者王觐主张，“……关于想象竞合犯之性质，余辈谓其为法条竞合。”^[22]想象竞合之 “一行为该当数个犯罪构成要件”，从本质考察，不是犯罪竞合，而是数个刑法条文竞合适用的问题，因此想象竞合的实质是法条竞合。

德国刑法学界一般把想象竞合分为异种想象竞合（ungleichartige ide-alkonkurrenz）与同种想象竞合（gle-ichartige idealkonkurrenz）。《德国刑法典》第52条第1款规定：“同一个行为该当数个刑法分则条款所规定的构成要件，或数个行为该当同一个刑法分则条款所规定的构成要件，只量定一个刑罚。”其中 “同一个行为该当数个刑法分则条款所规定的构成要件” 是异类想象竞合，“数个行为该当同一个刑法分则条款所规定的构成要件” 是同类想象竞合。日本刑法也有类似规定，但日本刑法只是规定了异种想象竞合，该法第54条第1款规定：“同一个行为该当数个刑法分则条款所规定的构成要件，……依处罚最重的条款量定刑罚。”

我国刑法学界否认 “同类想象竞合” 的概念，因为 “一行为” 数次该当同一法条所规定的构成要件，只能适用被触犯的法条，并不存在适用其他法条的可能，因此对司法实践没有实际意义。^[23]在我国，对于数次该当同一法条所规定构成要件的情形，有的法条或司法解释已经载明，数额、数量累计计算，有的法条或司法解释将次数规定为法定刑升格情节，不属于上述两种情况的可以适用连续犯、数罪并罚等有关规定处理。因此，“同类想象竞合”的概念在我国没有存在的余地。

（二）法条竞合与我国传统想象竞合的关系

我国传统想象竞合一般是指一行为触犯数罪名的情形。^[24]笔者认为，法条竞合不是法条之间单纯的、在静态上的逻辑关系，而是具体到个案时，在评价意义上动态的法律适用关系。下面从 “质” 和 “量” 两个方面考察法条竞合与我国传统想象竞合的关系。

1.“质” 方面的关系

从本质上讲，法条竞合是当刑法分则条款的规制对象在范围或外延上出现交叉或包含关系时，特别法条优先选择适用或者各法条互相补充适用于具体案件的现象。共同的调整对象是法条竞合的连接点，没有连接点就不可能出现法条竞合，有连接点则法条竞相适用于某一行为时就会出现竞合。法条之间的连接点在逻辑上可以有多个，逻辑上的连接点越多表明法条同时被触犯的概率越大，但具体到法条适用时，连接点只能是一个（即 “一行为”），如果连接点为多个，则是 “数行为”，为实质竞合，应当并罚。“一行为” 进入数法条的共同调整范围，是表面上、理论上的法条竞合走向现实世界的桥梁。

“竞合问题所关心的是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚。”^[25]法条竞合与想象竞合都是一行为该当数法条所规定的构成要件，因此都是行为单数，法条竞合与想象竞合所关注的核心问题均为法律的选择适用，即解决法律非价的欠缺或富余问题，因此两者在本质上是相同的。

2.“量” 方面的关系

德国的法条竞合并没有要求数法条必须在逻辑上具有一定的交叉或包含关系，只是从实质上研判适用其中某一法条，是否可以全面、充分非价犯罪的不法内容与程度。下面从不法的内容和程度上考察想象竞合与特别关系法条竞合。

与实质竞合相比，想象竞合仅是 “一个行为”，与特别关系法条竞合相比，想象竞合又是 “数个结果” （有富余的结果），有的甚至还有过剩的故意或过失等。特别关系法条竞合时，一般情况下选择适用其中的一个法条就能全面、充分非价有责的不法；想象竞合时，选择适用其中一个法条非价不足，选择适用多个法条非价富余；实质竞合时，适用多个法条不存在非价富余的问题。如果违法性的量可以计算，从量上来看，“特别关系法条竞合—想象竞合—实质竞合” 的关系大致是 “1个罪—1.5个罪^[26]—数个罪”。

（三）想象竞合是互补关系法条竞合

笔者认为，解决本文开篇所提出的问题，关键是承认我国传统想象竞合是法条竞合的一种类型——互补关系法条竞合。^[27]承认传统想象竞合是互补关系法条竞合，有坚实的理论基础和实践支撑，具体表现为法条竞合在理论上不断扩张、国外实践中法条竞合与想象竞合的适用效果趋同、国内最新的立法和司法实践为竞合理论难题的解决指明了方向。

1.法条竞合在理论上不断扩张

19世纪中期，法条竞合的概念出现于德国，然而却仅存在特别关系法条竞合，其后特别关系法条竞合的思想被介绍到意大利、荷兰等国，并被写入刑法典。^[28]19世纪后期，德意志帝国法院及当时的主流观点开始承认法条竞合还包括补充关系。^[29]现在德国刑法理论和实践还普遍将吸收关系作为法条竞合的独立形式，吸收关系包括共罚的事后行为和典型的伴随犯。^[30]

1979年刑法实施以来，我国较早阐述法条竞合理念的是马克昌教授，当时其所论述的法条竞合仅为特别关系法条竞合。^[31]之后，有学者提出法条竞合除了特别关系外，还包括交叉关系。^[32]但对于法条竞合是否包括交叉关系，姜伟教授提出质疑。^[33]后来，马克昌教授也主张法条竞合包括法条之间存在交叉关系的情形。^[34]随着我国立法、司法实践的发展和法条竞合理论研究的不断深入，法条竞合的类型不断扩张和延展，如陈兴良教授将法条竞合分为四种：偏一竞合、交互竞合、独立竞合与包容竞合。^[35]周光权教授甚至将“互斥关系” （如盗窃罪与侵占罪）归入 “择一关系”，主张法条竞合分为五种：择一关系、包容关系、吸收关系、特别关系与补充关系。^[36]

2.国外实践中法条竞合与想象竞合适用效果趋同

《德国刑法典》第52条第2款规定：“该当数个刑法分则条款规所规定的构成要件，根据处罚最重的条款而对刑罚进行量定。判处的刑罚不能低于任何可选取适用的条款而规定的刑罚。” 这就是著名的 “被排除条款的轻罪封锁功能”。起初德国法学理论界的主流观点是，该条款仅适用于想象竞合，不包括法条竞合。但德国司法实践将该规定推及适用于法条竞合，认为法条竞合时量定刑罚应考虑被排除条款所规定的刑罚，最终宣告的刑罚不得低于被排除条款所定的最轻刑罚；并且可以适用被排除条款所规定的附加刑或保安处分等，特别关系法条竞合时，司法判决中劣位法被补充适用于具体案件的情况越来越多。^[37]后来，德国刑法理论界的观点也随之发生改变，如罗克辛教授主张：“法条竞合时，被排除的法条得到了满足——也就是说，它并不是不存在——因此，就具有这样一个结果：根据特别条款，犯罪得不到应有的惩罚，劣位法就可以补充适用。”^[38]日本的情况也类似，如松原芳博教授认为：“想象竞合中被排斥的法条可以体现出评价作用，然而却并不一定预示法条竞合中被排斥的劣位法条无法适用。”^[39]

德国实践中法条竞合补充适用被排斥法条的情形有：

①在优位法因实体或程序法方面的原因不能得到适用时，如：由于未遂的中止或者缺少告诉而不能受到刑罚，被排斥的法条即被激活；②如果不违反 “禁止双重或重复评价原则” 的有关精神，即可在量定刑罚过程中，补充适用被排斥的法条；③如果根据优位法量定的刑罚轻于被排斥法条所规定的最低刑，则补充适用被排斥的法条；④如果根据优先适用的法条，不能处罚前行为，并不意味着不可以适用被排斥的法条处罚事后行为；⑤可以补充适用被排斥法条中的附加刑或保安处分等，如果优位法中没有规定该种措施。^[40]

法条竞合与想象竞合除在明确记载功能上存在一定的差异外，对于亲告罪欠缺告诉、优位法超过时效、附加刑补充适用、不满足刑事责任年龄的要求以及轻罪封锁作用等情形下能否激活被排斥法条的问题上，法条竞合与想象竞合并无本质差别。“自从帝国法院时代以来，司法判决使法规竞合和想象竞合的法律后果不断靠近。…区别法规竞合和想象竞合几乎失去了意义。”^[41]德国学者Jakbos则提倡把法条竞合以及想象竞合的法律效果进行相同地处理。^[42]

3.国内最新实践为理论难题的解决指明了方向

法条竞合与想象竞合的区分，一直是困扰着理论界的老大难问题。按照我国传统的竞合理论，法条竞合时，法条之间必然的交叉或包含关系可以根据法条内容直接判断，无需借助具体的案件事实。而想象竞合时，法条之间并不存在显而易见的交叉或包含关系，只是特定案件中某个构成行为使两个法条之间偶然地产生关联。^[43]法条之间是否存在必然的交叉或包含关系，并没有明确的客观标准，而是一种主观判断，由于没有统一的标准，我国传统竞合理论不可避免会带来混乱。

根据通说标准来区分法条竞合与想象竞合，即使是比较简单、常见的案例，不同学者也可能得出截然相反的结论。例如：刑法第114条与刑法第232条，从文字考察没有一点关联，但是当行为人通过放火的方法将他人杀害，两个法条即出现交叉，故为法条竞合。^[44]当行为人违反法律规定进入他人住宅进行非法搜查时，非法搜查罪的法条内容与非法侵入住宅罪的法条内容便发生竞合，故上述两罪为法条竞合关系。^[45]但肖中华教授认为，上述两种情况均属于想象竞合。^[46]

之所以产生上述问题，是因为我国传统竞合理论对于法条之间逻辑关系以及是否可能存在法条竞合的判断具有一定的主观随意性。例如：规定挪用公款罪的刑法第384条与规定贪污罪的刑法第382条，如果认为挪用公款的故意与贪污公款的故意是互斥关系，那么就会以为两法条间存在着相离的关联性；假使以为贪污公款的故意（多出 “非法占有” 的要素）包含挪用公款的故意，则会认为二者是特别关系，可能会产生法条竞合现象。又如：规定破坏军婚罪的刑法第259条与规定重婚罪的刑法第258条，如果认为二者的调整对象存在交叉，则会认为两个法条之间是交叉关系；如果认为第259条对构成要件的描述多出 “已经明确知道是现役军人配偶” 的内容，则又认为两个法条之间是特别关系。再如：对于规定故意伤害罪的刑法第234条与规定故意杀人罪的刑法第232条，如果认为杀害他人的故意和伤害他人身体健康的故意是互斥的，那就会以为两法条间存在着相离的关联性；假使以为杀害他人的故意必然包含伤害他人身体健康的故意，则会认为两个法条之间是特别关系；如果认为故意伤害行为是指故意伤害他人身体但没有造成他人死亡，而故意杀人行为是故意伤害他人身体且造成他人死亡，则会认为两个法条之间是补充关系（如同日本刑法中伤害罪与暴行罪之间的关系）。即使对法条之间的逻辑关系作出了判断，具体到某个案究竟是想象竞合还是狭义法条竞合依然存在判断标准不明确、不统一的问题。针对相同的竞合类型，还面临 “特别法排斥劣位法的适用” “特别法优先，劣位法补充适用” “从一重处罚” “数罪并罚” 等多种法律选择和适用标准，导致最终的法律适用结果的无法预测性。可见，我国的竞合理论难以给案件的处理带来帮助。

刑法学实务性较强，我国传统竞合理论的混乱导致其对立法和司法实践不能提供有效指引。事实上，国内最新的立法和司法实践已经走在了理论前面，为解决国内竞合理论乱象丛生的局面提供了路径指引，倒逼理论发展。例如：在《刑法修正案（九）》中，较多地增设 “同时构成其他犯罪的，根据处罚较重的规定而定罪处罚”，表明了立法者无意卷入到学界法条竞合与想象竞合之争，通过立法的方式表明对想象竞合以及法条竞合不进行精准的区分，只要犯罪构成行为的关键部分一致，即可从一重处罚，反之数罪并罚。司法实践也较少纠缠于两者的区分，一行为触犯数法条的，直接从一重处罚，《刑法修正案（九）》大量增加上述规定，可以说是对司法实践通行做法的立法概括。^[47]

法条竞合与想象竞合：关系探析

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