法条竞合概念与类型的重新审视-法大研究生.2018年.第1辑

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：“法条竞合” 的概念及相关理论传到日本和我国的台湾地区后，又被引入到我国的大陆。而法条竞合关注的焦点为定罪量刑与有责的不法是否相适应，因此它不是法条之间单纯的、在静态上的逻辑关系，而是具体到个案时，在评价意义上动态的法律适用关系。有学者指出法条竞合不是单纯的逻辑关系而是评价关系，其指出法条竞合是评价关系而不是单纯逻辑关系的特质。

（一）法条竞合概念的再认识

刑法学理论中的 “法条竞合”，其德语为 “Gesetzes Konkurrenz”，日语是“きょぅてぅ”。法条间的竞合现象最早是由德国刑法学者宾丁（Binding）所发现的，其后，学者普珀（Pupp）、雅克布斯（Jakobs）、克鲁格（Klug）以及霍尼希（Honing）等又推动了此理论的发展。“法条竞合” 的概念及相关理论传到日本和我国的台湾地区后，又被引入到我国的大陆。在德国，“法条竞合” 有多种称谓，如 “外表竞合” “非真正的竞合” “法条单一” 等。^[5]我国台湾地区的林山田教授将 “法条竞合” 称为 “法律单数”。^[6]在日本，通常称“法条竞合” 为 “法条一罪” “假性竞合” 等。^[7]

根据德国《联邦最高法院刑事判例集》，“法条竞合的要旨是，根据犯罪行为所触犯的刑法法规之一，能够全面充分非价行为的不法与责任。”^[8]在日本，一般认为法条竞合是指一个行为外表看似该当数个犯罪的构成要件，但在构成要件的逻辑关系上，其中一个法条排斥其他法条最终适用，行为仅被评价一次。^[9]我国大陆主要是从法条之间静态的逻辑关系来理解，将法条竞合界定为法条之间静态的逻辑关系，不同法条之间存在交叉或包含关系时便是法条竞合，因此法条竞合的内涵比较单一，法条竞合的确定方法也比较机械。^[10]对于法条竞合，德国和日本刑法学界和实务界并没有要求法条之间必须有交叉或包含关系，而是注重从动态评价的角度来考察。

法条竞合和法条关系有明显的区别，笔者认为，法条关系是不同法条之间或者同一法条的不同条款之间，甚至是同一条款的不同构成要件之间静态的、单纯在逻辑上的相互关系，包括：相离关系、交叉关系、包含关系。而法条竞合关注的焦点为定罪量刑与有责的不法是否相适应，因此它不是法条之间单纯的、在静态上的逻辑关系，而是具体到个案时，在评价意义上动态的法律适用关系。法条竞合需要法条之间存在连接点，即不同法条之间有共同的调整对象或者说法条之间存在交叉或包含关系；如果法条之间缺乏法条竞合的连接点，即不同法条之间没有共同的调整对象或者说法条之间是相离关系，就不可能发生竞合^[11]。但这并不意味着，只要法条的调整对象在范围上存在重合部分，法条竞合就一定存在，如诈骗罪与有价证券诈骗罪的法条之间是包含关系，但如果行为人只实施普通诈骗行为没有实施有价证券诈骗行为，由于没有该当有价证券诈骗罪的构成要件，有价证券诈骗罪的法条自始便没有适用的可能，此时讨论两个法条的竞合问题没有实际意义。有学者指出法条竞合不是单纯的逻辑关系而是评价关系，其指出法条竞合是评价关系而不是单纯逻辑关系的特质。^[12]但评价的目的是法律适用，适用法律的过程本身就包含评价，在越来越多的劣位法补充适用的情形下，指出法条竞合是法律适用关系更符合发展趋势。

德国学者罗克辛教授对 “法条竞合” 只是 “外表竞合” 的观点提出了质疑，他指出 “在法条竞合场合，被排除的行为构成虽然没有出现在有罪判决中，但是在其他方面仍然保留着意义，并且能够引发独立的法律后果，在这个范围内，‘法规竞合’ 这个词语并不是错误的。”^[13]德国学者李斯特（Liszt）和意大利学者帕多瓦尼（Douro Padovani）的观点更进一步，认为法规竞合在本质上是法规的适用。^[14]我国学者吴振兴也认为，法条竞合不仅是研究罪数单复，更是研究法条的选择适用，而且后者更重要。^[15]

（二）法条竞合类型的再划分

法条竞合要讨论的本质问题是，对于重合范围内的调整对象，如何适用法条实现对违法及有责事实的全面评价。根据法条竞合适用中的实质上的评价关系，可将其分为特别关系法条竞合（Besondere Beziehung Gesetzes Konkur-renz）与互补关系法条竞合（Komplementäre Beziehung Gesetzes Konkurrenz）。国外也有学者采用类似的分类方法，如日本学者泷川幸辰把法条竞合分为逻辑性的法条竞合（Logical Law Competition）与评价性的法条竞合（Appraisal Law Competition）。^[16]逻辑性的法条竞合相当于本文的特别关系法条竞合（Be-sondere Beziehung Gesetzes Konkurrenz），评价性的法条竞合相当于本文的互补关系法条竞合（Komplementäre Beziehung Gesetzes Konkurrenz）。

1.特别关系法条竞合

一行为该当数法条所规定的构成要件，而该数法条的调整对象存在交叉或包含关系，一般情况下单独适用其中一个法条就足以对全部犯罪事实进行非价，此时便是特别关系法条竞合，狭义的法条竞合仅指特别关系法条竞合。

例如：调整对象存在包含关系的丙、丁两个法条，丙罪构成要件的内容为L+M+N三个要素，丁罪构成要件的内容为L+M两个要素，丙法条记载了丁法条的全部内容，同时至少包含一个进一步的特别要素使之与丁法条相区别。^[17]丁法条的调整对象包含丙法条，对于共同的调整对象，单独适用丙法条就足以对全部犯罪事实进行非价。属于此类情况的实例有：规定玩忽职守罪的《刑法》第397条与规定环境监管失职罪的《刑法》第408条在调整对象上是包含关系，对于共同的调整对象，即 “负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染，致使公私财产遭受重大损失的”，第408条为特别法条，第397条是普通法条，此时适用第408条即可实现全面评价。

再如：调整对象存在交叉关系的丙、丁两个法条，丙罪构成要件的内容包括（D+E）两个要素，丁罪构成要件的内容为〔（D+E+M）或（N+L+M）〕，对于共同的调整对象，单独适用丁法条可以全面评价犯罪事实。属于此类情况的实例有：规定诈骗罪的《刑法》第266条与规定贪污罪的《刑法》第382条在调整对象上是交叉关系，但是对于共同的调整对象——“国家工作人员利用职务之便，骗取数额较大的公共财物”，第382条是特别法条（多出 “国家工作人员利用职务之便” 的内容），第266条是普通法条，此时适用第382条即可实现全面评价。规定破坏军婚罪的《刑法》第259条与规定重婚罪的《刑法》第258条，两者的调整对象存在交叉关系，对于共同的调整对象 “已经知道是现役军人的配偶，但仍与之结婚”，第259条是特别法（多出 “明知是现役军人的” 内容），第258条是普通法条，此时适用第259条即可实现全面评价。

2.互补关系法条竞合

一行为该当数法条所规定的构成要件，而该数法条的调整对象存在交叉关系，单独适用其中一个法条尚不能充分对全部犯罪事实进行非价，法条需互补适用，但如果数罪并罚则否定性评价过剩，此时便是互补关系法条竞合。广义的法条竞合除了包括狭义的法条竞合，还包括互补关系法条竞合。

例如：调整对象存在交叉关系的甲、乙两个法条，甲罪构成要件的内容包括A+B+C三个要素，乙罪构成要件的内容包括B+C+D三个要素，甲法条包含乙法条的一部分内容，乙法条也包含甲法条的一部分内容，对于共同的调整对象，适用甲法条则没有评价D要素，适用乙法条则没有评价A要素，若数罪并罚，则重复评价了B和C两个要素，故甲、乙两个法条需要互补适用。

属于此类情况的实例有：规定虐待罪的《刑法》第260条第一款与规定虐待被看护人罪的《刑法》第260条之一，调整对象存在交叉，对于共同的调整对象——“虐待负有看护职责的家庭成员中的老年人，情节恶劣的”，如果只适用《刑法》第260条第一款，对 “负有看护职责” 的评价缺失，如果只适用《刑法》第260条之一，对 “家庭成员” 的评价缺失，因此，为实现充分、全面评价，对于共同的调整对象，《刑法》第260条第1款和第260条之一需要互补适用。

规定故意伤害罪的《刑法》第234条与规定故意毁坏财物罪的《刑法》第275条在调整对象上是交叉关系，对于共同的调整对象——“故意伤害，同时毁坏数额较大财物”，如果只适用《刑法》第234条，对 “毁坏数额较大财物”的评价缺失，如果只适用《刑法》第275条，对 “故意伤害” 的评价缺失。因此，为实现充分、全面的评价，对于共同的调整对象，《刑法》第234条和第275条需要互补适用。

3.可能的质疑与回应

对于上述 “故意伤害，同时毁坏数额较大财物” 的情形，究竟是法条竞合还是实质竞合，有人可能会提出疑问，从构成要件记载的内容来看，故意伤害罪与故意毁坏财物罪类似于E+F与M+N的关系，互不相干，因此两个法条的调整对象是相离关系，不存在交叉，一行为不可能同时触犯相离关系的两个法条，只能是数行为，为实质竞合。

但笔者认为，只要数法条所规定的犯罪，其犯罪手法存在某种相通之处或侵犯的客体存在一定的重合，一行为该当数法条所规定的构成要件就通常可能发生。虽然从表面上看构成要件互不搭界，但其中的某些要素可能非常相似，因而具有 “不法亲缘性”^[18]，如 “伤害” 与 “毁坏”、“妨害” 与 “杀人”、“诈骗” 与 “伪造”，这些相似的要素可能同时出现在一行为中。

即使从逻辑上看，构成要件记载的内容完全不同，也没有任何相似性，但在逻辑上互斥对立的数行为在社会观念上完全可能是一行为，并且这样的情况具有一定的类型性。如 “使用虚假的身份证” 与 “代替考试” 两个行为不同，且没有任何相似性，在逻辑上是互斥的，不可能合二为一，但在社会观念上 “使用虚假的身份证” 与 “代替考试” 完全可能是一行为，即 “使用虚假的身份证代替考试” 是不可分割的两个部分。因此，“使用虚假的身份证代替考试” 同时该当了规定 “使用虚假身份证件罪” 的《刑法》第280条之一和规定 “代替考试罪” 的《刑法》第284条之一，属于 “一行为该当数法条所规定的构成要件，而该数法条的调整对象存在交叉关系，单独适用其中一个法条尚不能充分对全部犯罪事实进行非价，法条需互补适用” 的情形。可见，互补关系法条竞合关注的是两个法条记载的内容都增加了对方没有的要素，故需要互补适用，至于有无共同的记载内容或记载内容是否相似则不是关注的重点。构成要件无共同的记载内容并不代表法条之间没有共同的调整对象，并不代表法条之间是相离关系。盗窃罪构成要件与破坏计算机信息系统罪构成要件的内容之间类似于A+B与C+D的关系，但完全可能存在一个自然行为同时具备A+B+C+D的特征。例如：对银行计算机信息系统中的数据进行修改，结果将自己账户的存款由5万元变为500万元。

有学者可能会质疑，本文对法条竞合的定义与分类，将使所有法条都处于竞合的危险之中。笔者认为，该疑问是将法条竞合理解为单纯的逻辑关系所致，但法条竞合本质上是法律适用关系，讨论法条竞合需要联系具体案件，脱离具体案件泛泛而谈法条竞合，并没有超出法条关系的范畴，尚未进入法条竞合的场域。法条规制的社会关系纷繁复杂，诸多法条规制的对象存在重合可能，但实践中的法条竞合现象却没有那么多，因为有些法条仅在理论上存在共同的调整对象，现实中却很少发生。如，对于规定盗窃罪与故意杀人罪的法条，“以盗窃的方式杀人（偷走他人价值5000元的速效救心丸导致其死亡）” 属于共同的调整对象，对于 “使用假币罪” 与 “贪污罪” 的法条，“以使用假币的方法贪污（国家工作人员向单位借钱30 000元，之后用假币归还）” 属于共同的调整对象，但上述共同的调整对象只是一种理论上的可能，现实发生的概率很小。我们可以说规定盗窃罪的《刑法》第264条与规定故意杀人罪的《刑法》第232条，规定使用假币罪的《刑法》第172条与规定贪污罪的《刑法》第382条，它们的规制对象可能重合，但不能武断地下结论认为上述法条之间就是法条竞合关系。

法条竞合概念与类型的重新审视-法大研究生.2018年.第1辑

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