私法规范模型建构：相邻环境侵权的研究成果

相邻环境侵权属民法学与环境法学的交叉研究领域，主要包括 “生活性相邻环境侵权” 与 “生产性相邻环境侵权”。目前，相邻环境侵权的概念以及私法适用等存在较大争议，传统意义上的部门法划分以调整对象和调整方法为依据，如此观之，环境法的 “部门法” 属性显得比较模糊。笔者参见 《环境法与民法的对话》 一书认为，法律部门的划分应分为两个层次，第一层次是以调整对象和调整方法为分类标准而划分的民法、刑法、行政法等传统法律部门；第二层次是综合运用第一层次法律部门为调整方法和手段的法律部门，如环境法等。

环境法发展历史较短，但对传统法律部门造成了巨大的冲击。一方面，引致了传统法律部门的 “危”，其固有范式在面临新型环境法问题时显得束手无策；另一方面又为传统法律部门的进一步发展提供了 “机”，拓展了传统法律部门的研究领域与成长空间。环境法是传统法律部门的 “革命者”，环境法的 “鲶鱼效应” 也必将引起整个法学世界的深刻变革。相邻环境侵害属民法与环境法的交叉领域，通过对相邻环境侵害的分析，梳理与融合民法与环境法在相邻环境侵害领域的研究理论，完全能够达到 “1+1＞2” 的效果，实现两者的理论融合与创新，在微观上可以为在法理上正确的认识以及实践中科学的规范相邻环境侵权做出有益之探索，在宏观上能够为民法理论与环境法理论的持续发展提供动力与空间。

私法规范是调整相邻环境侵权的重要手段。目前，与调整相邻环境侵权的私法规范主要有 《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉 若干问题的意见 （试行）》、《物权法》、《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》 等。在私法的视野下，德国主要通过物权制度调整相邻环境关系，而法国则主要运用侵权制度规范相邻关系，且都取得了不错的效果。所以，相邻环境关系的私法调整方式，物权制度与侵权制度并无优劣之分，关键是看其能否与一国现行法律制度很好地协调与融合。在我国，相邻环境关系的调整也存在着物权制度与侵权责任制度的适用之争。笔者认为，物权制度在调整相邻环境侵权方面有其特有的优势，基于不动产物权而产生的物上请求权可以很好地预防相邻环境侵权的发生，并且相邻环境侵权的受害一方采用物权的保护方式也无需按照 《侵权责任法》 的规定承担举证责任等一系列繁琐的程序。且《侵权责任法》 实质乃 “救济法”，其预防相邻环境侵害产生的功能并不明显。

但是，《民法通则》 《物权法》 对相邻环境侵害的规范也有着其自身的不足，《民法通则》 对 “相邻关系” 的规定显得颇为仓促与简陋，一项原则性的规定更多的是道德宣教上的意义，在司法实践中的适用就显得有些吃力，其在相邻环境关系的立法规定方面上存在着诸多尚不完善的领域；《物权法》较 《民法通则》 有了明显的扩展与进步，但是，仍有一些相当重要的相邻环境侵害类型未能纳入到 《物权法》 调整的视野，其第90条 “违反国家规定”之规定使得众多类型的相邻环境侵害被拒之门外，并且，在责任承担方式上，《物权法》 对相邻环境侵害行为侵害一方的责任承担方式与 《侵权责任法》的规定存在竞合。此外，关于相邻生产性污染的规范，考虑到排污源与受害区域地理位置的距离，“相邻环境侵权” 中对 “相邻” 的判断有时难以做到十分精确，有些情形很难直接引用 《民法通则》 以及 《物权法》 中关于相邻环境侵权的规定。此时，由于排污者与受害者在知识、财力、社会资源等方面的悬殊，通过 《侵权责任法》 环境侵权特殊规则的适用，反而能够更好地保护相邻环境受害者的权益。

依据以上论述，笔者根据居民的生活性污染、居民的生产性污染、企业的生产性污染 （受侵权方为居民） 和企业的生产性污染 （受侵权方为企业）四种相邻环境侵权类型，同时考虑污染源与受害者区域地理位置的距离，区别不同情形，适用不同的私法规范，以 “侵权类型” 为基点建构相邻环境侵权司法实践应然层面推理模型，以求更为科学合理地规范相邻环境侵权。

图4 相邻环境侵权私法规范模型

（初审人：王英州）

[1] ∗刘宇，四川大学法学院民商法专业2016级硕士研究生 （610207）。

[2] 苏永钦：《借箸代筹中华人民共和国的民事立法》，载氏著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第72页。

[3] [美] 罗伯特·迈克尔、爱德华·劳曼：《美国人的性生活》，潘绥铭、李放译，陕西人民出版社1996年版，第247页。

[4] 李银河：《同性恋亚文化》，今日中国出版社1998年版，第10页。

[5] 张北川、储全胜：《同性恋与艾滋病》，载 《中华流行病学》 2005年第5期，第320页。

[6]人民网：《女博士嫁同性恋后跳楼》，http://scitech.people.com.cn/n/2013/0108/c1057-20129515.html，最后访问日期：2017年11月26日。

[7] 北大法宝：《川大女教师结婚半年跳楼自杀，父母起诉女婿同性恋骗婚索赔一审被驳》，ht-tp：//www.pkulaw.cn/case/pal 1258431219.html？match=Exact，最后访问日期：2018年2月7日。

[8] 参见但淑华：《对 〈婚姻法解释 （二）〉 第二十四条推定夫妻共同债务规则之反思》，载 《妇女研究论丛》 2016年第6期，第66页；又见孙若军：《论夫妻共同债务 “时间” 推定规则》，载 《法学家》 2017年第1期，第146页。

[9] 陈苇：《论我国婚姻无效与撤销制度的完善》，载 《甘肃政法学院学报》 2003年第4 期，第15页。

[10] 冯露：《试论对新婚姻法中可撤销婚姻的完善》，载 《四川大学学报》 （哲学社会科学版） 2004年增刊，第333页。

[11] 黄德鹏、黄新华主编：《中华人民共和国婚姻法释义及典型案例评价》，国家行政学院出版社2001年版，第82页。

[12] 《中华人民共和国民法总则》 第148条：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

[13] 陈苇：《论我国婚姻无效与撤销制度的完善》，载 《甘肃政法学院学报》 2003年第4 期，第15页。

[14] 苏永钦：《“民法” 第一条的规范目的》，载氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第7页。

[15] 胡康生：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第20页。

[16] 胡康生：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第20页。

[17] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第313页。

[18] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第384页。

[19]本文所引 《德国民法典》条文内容来自于杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社2014年版。

[20] 张明安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第209页。

[21]本文所引 《法国民法典》条文内容来自于罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版。

[22] 罗结珍：《法国民法典》 （上），法律出版社2005年版，第177页。

[23] [美] 哈里· D.格劳斯、大卫· D.梅耶：《美国家庭法精要》，陈苇、石雷、皮锡军等译，中国政法大学出版社2007年版，第32页。

[24] 陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第144页。

[25] [美] 哈里· D.格劳斯、大卫· D.梅耶：《美国家庭法精要》，陈苇、石雷、皮锡军等译，中国政法大学出版社2007年版，第36页。

[26] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第263页。

[27] 程维荣、袁奇钧：《婚姻家庭法律制度比较研究》，法律出版社2011年版，第70页。

[28] 曹贤信：《论亲属法的伦理精神》，载 《伦理学研究》 2013年第2期，第79页。

[29] 薛宁兰：《中国婚姻家庭法定位及其伦理内涵》，载陈苇主编：《21世纪家庭法与家事司法：实践与变革》，群众出版社2016年版，第31页。

[30] 值得指出的是，随着对弱势群体的保护力度的加强，艾滋病是否构成婚姻无效的事由已经产生广泛的争议。参见熊英：《婚姻家庭继承发判例与制度研究》，法律出版社2015年版，第59页以下。

[31] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第264页。

[32] 参见徐国栋：《无效与可撤销婚姻中诚信当事人的保护》，载 《中国法学》 2013年第5期，第137页。

[33] ∗ 陈惠蓉，中国政法大学民商经济法学院经济法学专业2016级博士研究生 （100088）。

[34] 参见张晓凌：《美国资产证券化法律问题研究》，中国商务出版社2015年版，第183页。另见张春丽：《信贷资产证券化信息披露的法律进路》，载 《法学》 2015年第2期，第111-121页。

[35] 参见王乐兵：《欧洲资产担保债券与中国资产证券化：改革、比较与借鉴》，载 《法学杂志》2017年第10期，第120-130页。

[36] 参见冯光华等：《中国资产证券化市场发展报告 （2017）》，中国金融出版社2017年版，第11-41页。

[37] 参见傅苏颖：《万亿元级ABS市场开出首张罚单 专家称未来或有进一步规则补充》，载 《证券日报》 2017年8月7日，第A2版。

[38] 王开国：《关于中国推行资产证券化问题的思考》，载 《经济研究》 1999年第6期，第29-36页。

[39] 张明：《中国的资产证券化实践：发展现状与前景展望》，载 《上海金融》 2013年第11 期，第31-36页。

[40] 王元璋：《试析我国资产证券化的发展及建议》，载 《当代财经》 2011年第3 期，第67-72页。

[41] 洪艳蓉：《重启资产证券化与我国的发展路径》，载 《证券市场导报》 2011年9月号，第4-13、23页。

[42] 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第696页。另见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第499-500页。

[43] 参见王泽鉴：《王泽鉴法学全集·第十卷——民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第300页。

[44] 中国外汇交易中心课题组：《我国资产证券化的路径选择与制度安排》，载 《上海金融》 2013年第11期，第71-77页。

[45] 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第465-466页。另见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第618页。

[46] 参见上海市高级人民法院 （2013） 沪高民五 （商） 终字第11 号判决书。安信信托与昆山纯高于2009年9月11日签订 《昆山· “联邦国际” 资产收益财产权信托合同》 （以下简称 《财产权信托合同》），由昆山纯高以其持有的联邦国际项目在建工程的收益权设立信托。由于当地抵押登记部门对于以信托合同为主合同的抵押合同不予办理抵押登记。安信信托与昆山纯高另行签订了一份 《信托贷款合同》 及相应的 《抵押合同》 （这两份合同也援引了 《资金监管协议》 以确定昆山纯高的还款义务），并用这两份合同在当地抵押登记部门办理了在建工程抵押登记，且在公证处办理了赋予强制执行效力的公证。上海二中院以营业信托纠纷为案由予以立案，审理后认定：《信托贷款合同》 为形式上的合同，应按照 《财产权信托合同》 的约定来确定当事人的权利义务；以 《信托贷款合同》 为主合同的 《抵押合同》 有效，安信信托对相关抵押物享有抵押权；不支持 《信托贷款合同》 中约定的过高的罚息、复利、违约金等。上海市高级法院维持了上海二中院的一审判决。该判决给信托行业发放了一个信号，即资产收益权作为信托计划的基础财产，以其管理、运用、处置和回购等约定为核心而形成的信托计划项下的债权债务关系是成立的；进一步，围绕该债权债务关系而设定的抵押担保等增信措施也是受法律保护的。

[47] 余坚、王剑铭：《论资产证券化的法规监管》，载 《金融研究》 1999年第2期，第52-57页。

[48] 我国 《信托法》 第2条规定，信托是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人管理或处分的行为。因此，基础资产转移给信托公司后，资产的所有权并未发生转移，仍然属于发起人。

[49] 《商业银行法》 第3条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：……（二） 发放短期、中期和长期贷款；……（五） 发行金融债券；……（十四） 经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务”。

[50] 参见孙德通：《资产证券化的法律研究》，华东政法学院2003年硕士学位论文，第11页。

[51] 《金融资产管理公司条例》 第2条规定：“金融资产管理公司，是指经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构”。第11条规定，“金融资产管理公司按照国务院确定的范围和额度收购国有银行不良贷款”。

[52] 参见李佳、罗明铭：《金融创新背景下的商业银行变革——基于资产证券化创新的视角》，载《财经科学》 2015年第2期，第13-22页。

[53] 《商业银行法》 第3条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：……（十四） 经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务”。

[54] 参见李健男：《中国资产证券化的法律环境分析及立法选择》，载 《河北法学》 2004年第12期，第27-31页。

[55] 参见李国光主编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第337页。

[56] 参见荆轶：《债权让与及其在金融、国际贸易领域的应用》，华东政法学院2004年硕士学位论文，第9页。

[57] 参见金鑫：《资产证券化法律制度研究》，首都经济贸易大学2003年硕士学位论文，第21页。

[58] 参见金鑫：《资产证券化法律制度研究》，首都经济贸易大学2003年硕士学位论文，第21页。

[59] 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第357页。

[60] 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第699页。

[61] 我国 《担保法》 第41条：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。” 第43条：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人……”。

[62] 参见许多奇：《资产证券化中的债权让与法律问题》，载 《武汉大学学报》 （哲学社会科学版） 2004年第1期，第100-103页。

[63] 参见王泽鉴：《王泽鉴法学全集·第十卷——民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第302页。

[64] 参见最高人民法院 （2015） 民申字第2040 号判决。再审申请人援引 《城市房地产抵押管理办法》 （建设部令第98号） 第37条规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记”，认为因未办理抵押权变更登记，城建投公司依法不享有抵押物权。最高人民法院则认为：《物权法》 第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。

[65] 《韩国资产流动化法》 第8条第1项规定：“按照资产流动化计划进行转让或信托的债权为一质权或抵押权所作出担保额债权后，流动化专门公司在依第6条第1款的规定进行登记时取得该质权或抵押权。” 《韩国资产流动化法》 第6条第1款规定：“资产持有人按照资产流动化计划转让流动化资产时，应不迟延地向金融监督委员会登记该事实。”

[66] 《泰国关于证券化中特别目的法人的皇家法令》 第16条规定：“在批准项目下的资产进行转移时，如果资产由抵押权、质押权及保证人资格引发的权利之外的权利担保，那么此类权利在每一次资产转移时都应被转让给受让人，并最终转移到特别目的法人手中。” 转引自许多奇：《资产证券化中的债权让与法律问题》，载 《武汉大学学报》 （哲学社会科学版） 2004年第1期，第100-103页。

[67] 青岛海事法院认为：韩国产业银行与被告韩国朝阳商船株式会社以 “韩珠” 轮为被抵押船舶签订最高额抵押补充合同后，并进行登记，符合 《韩国船舶登记法》 的规定，韩国产业银行由此取得了对该 “韩珠” 轮的船舶抵押权。原告韩国产银公司依照 《韩国资产流动化法》 与韩国产业银行订立资产转让合同并办理了资产转让登记及通知等事宜，受让了相应债权及船舶抵押权，该受让之抵押权毋需另行登记。

[68] 王乐兵：《欧洲资产担保债券与中国资产证券化：改革、比较与借鉴》，载 《法学杂志》 2017年第10期，第120-130页。

[69] 陈晓：《资产证券化业务开展中需完善的若干经济法律安排浅析》，载 《时代金融》 2016年第32期，第145-146页。

[70] 郑一珺、常东岳：《债权让与若干实务问题探析》，载 《法律适用》 2012年第1期，第73-76页。

[71] 参见谢潇：《债权让与性质斟酌及其类型化尝试》，载 《政治与法律》 2015年第3期，第117-130页。另见戴建庭：《债权让与制度比较研究——兼论对我国合同法中债权让与制度的完善》，载 《河北法学》 2004年第8期，第22-26页。

[72] 郑一珺、常东岳：《债权让与若干实务问题探析》，载 《法律适用》 2012年第1期，第73-76页。

[73] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第500页。

[74] 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第698页。

[75] 《中华人民共和国合同法》 第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”

[76] “第6条：金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权让与公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了 《中华人民共和国合同法》 第80条第1款规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权让与事实，并责令原债权银行告知债务人债权让与的事实。”

[77] 马志成：《资产证券化中的债权转让》，载 《中国律师》 2015年第10期，第88-90页。

[78] 参见许多奇：《资产证券化中的债权让与法律问题》，载 《武汉大学学报》 （哲学社会科学版） 2004年第1期，第100-103页。

[79] 参见许怀丽：《有关日本债权让与登记制度之简介》，载 《万国法律》 2002年第4期，转引自赵威：《论金融资产证券化》，载 《吉林师范大学学报》 （人文社会科学版） 2004年第2期，第46-53页。

[80]日本最新出台的 《债权让渡特别法》，采取债权让与登记制度，明定应以磁盘制作债权让与登记档案，载明法定应记载事项，由让与人及受让人向法务省提出债权让与登记的申请，始能以其债权让与对抗第三人。其中除必须载明债权总额外，尚应记载债务人或其他为特定债权的必要事项。

[81] 台湾地区 “金融资产证券化条例” 第5条规定：创始机构应于主管机关依第9条第1项或第73条第1项规定为核准或申报生效后，资产信托或者让与前，将其依本条例规定信托与受托机构或让与特殊目的公司之主要资产种类，数量及内容，于其本机构所在地日报或依主管机关规定之方式连续公告3日，创始机构不为第1项公告或公告不符主管机关之规定者，不得以其信托或让与对抗第三人。

[82] 台湾地区 “金融资产证券化条例” 第6条规定：创始机构依本条例的规定，将资产信托与受托机构或让与特殊目的公司时，债权之让与，除有下列情形外，非通知债务人或向债务人寄发已为前条第1项所规定公告之证明书，对于债务人不生效力：①创始机构仍受受托机构或者特殊目的公司委任或信托机构担任服务机构，向债务人收取债权，并已依前条第1项规定为公告者；②创始机构与债务人于契约中约定得以其他方式，取代通知或寄发前条第1项所定公告之证明书。

[83] ∗ 潘朗峰，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2016级硕士研究生 （100088）。

[84] [德] 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第431-433页。

[85] 参见李宜琛：《民法总则》，（台湾） 编译馆1977年版，第210-211页。

[86] [德] 维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第160页。

[87] 参见陈醇：《意思形成与意思表示的区别：决议的独立性初探》，载 《比较法研究》 2008年第6期，第54-58页。

[88] 参见徐银波：《决议行为效力规则之构造》，载 《法学研究》 2015年第4期，第169-170页。

[89] 叶林：《商行为的性质》，载 《清华法学》 2008年第4期，第51页。

[90] 叶林：《商行为的性质》，载 《清华法学》 2008年第4期，第54页。

[91] 王雷：《公司决议行为瑕疵制度的解释与完善——兼评公司法司法解释四 （征求意见稿） 第4～9条规定》，载 《清华法学》 2016年第5期，第169页。

[92] 参见吴高臣：《团体法的基本原则研究》，载 《法学杂志》 2017年第1期，第12-13页。

[93] 钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第316页。

[94] 柯芳枝：《公司法论》 （上），三民书局2013年版，第248页。

[95] 叶林：《股东会会议决议形成制度》，载 《法学杂志》 2011年第10期，第32页。

[96] 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2015年版，第234页。

[97] 赵旭东：《公司法学》 （第4版），高等教育出版社2015年版，第288页。

[98] 李建伟：《公司法学》 （第3版），中国人民大学出版社2014年版，第283页。

[99] 柯芳枝：《公司法论》 （上），三民书局2013年版，第248页。

[100] 参见甘培忠、赵文冰：《对公司决议效力的一些思考——析 〈最高人民法院关于适用 《中华人民共和国公司法》 若干问题的规定 （四）〉 （征求意见稿） 中的相关规定》，载 《法律适用》 2016年第8期，第47页。

[101] 参见张旭荣：《法律行为视角下公司会议决议效力形态分析》，载 《比较法研究》 2013年第6期，第137页。

[102] 北大法宝是由北大英华公司和北京大学法制信息中心共同开发和维护的法律数据库产品，是在国内领先的案例检索系统，网址：http://www.pkulaw.cn/。中国裁判文书网是中华人民共和国最高人民法院开发和维护的法律数据库产品，网址：http://wenshu.court.gov.cn/。

[103]本文对于公司决议效力确认纠纷按以20为等距进行等距抽样，抽取出181个样本，把法院没有进行实体审查的案件进行筛选后，得到有效样本127个；对于公司决议撤销纠纷按以10为等距进行等距抽样，抽取出166个样本，筛选后，得到有效样本118个。对于以上的裁判样本，须说明的是，决议效力确认纠纷的有效样本与 《公司法解释 （四）》 实施后决议不成立的有效样本存在交叉的关系。

[104] 因为在个别案例中有可能出现两个或两个以上符合决议无效、决议撤销规定的适用事由，因此经统计，决议撤销纠纷或决议效力确认纠纷判决理由的样本数量有可能会超过有效样本数，百分比例相加有可能会超过100%。

[105] 济民再字第31号：济南中加泰乐斯科技开发有限公司等诉润华集团山东房地产开发有限公司决议效力纠纷再审案。

[106] 参见 （2017） 苏0891民初2650号：高宝林诉江苏万强置业有限公司公司决议效力确认纠纷案。

[107] 参见步兵、孟星宇：《股东会决议不存在探析——以 〈公司法〉 第22条为中心》，载 《东南大学学报》 （哲学社会科学版） 2014年第2期，第75页。

[108] 参见 （2014） 崂民二商初字第574号；（2013） 滨中商终字第82号；（2012） 宿豫商初字第0013号。

[109] 参见 （2013） 浦民二 （商） 初字第664号；（2014） 谭中民二终字第45号；（2014） 东商初字第0437号；（2014） 黄浦民二 （商） 初字第159号。

[110] 李建伟：《公司决议效力瑕疵类型及其救济体系再构建——以股东大会决议可撤销为中心》，载 《商事法论集》 2008年第2期，第58页。

[111] 参见钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》，法律出版社2003年版，第279页。

[112] 参见王书江、殷建平：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第252页。

[113] 参见钱玉林：《公司法实施问题研究》，法律出版社2014年版，第117页。

[114] 王延川、刘卫锋译：《最新韩国公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第75页。

[115] 王延川、刘卫锋译：《最新韩国公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第75页。

[116] 王延川、刘卫锋译：《最新韩国公司法及施行令》，法律出版社2014年版，第75-76页。

[117] 参见李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第431页。

[118] 参见 （2017） 鄂0506民初1960号：法院认为若股东会决议系一般决议事项，其在召集程序上有瑕疵应属于可撤销的决议。同时，法院仅把 《公司法解释 （四）》 第5条的内容与召集程序瑕疵简单比较即得出召集程序瑕疵不属于决议不成立的内容，此可看出在司法实践中决议不成立的性质模糊，决议不成立与决议撤销的界限不清。

[119] 何勤华、贺卫方主编：《西方法律史》，法律出版社2006年版，第264页。

[120] 参见 [德] 克莱因海尔、施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第152页。

[121] [德] 奥托·基尔克：《私法的社会任务》，刘志阳、张小丹译，中国法制出版社2017年版，第77页。

[122] 参见 [德] 米夏埃尔·马丁内克：《德意志法学之光：巨匠与杰作》，田士永译，法律出版社2016年版，第127页。

[123] [日] 石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版，第78-79页。

[124] [德] 奥托·基尔克：《私法的社会任务》，刘志阳、张小丹译，中国法制出版社2017年版，第105页。

[125] [德] 奥托·基尔克：《私法的社会任务》，刘志阳、张小丹译，中国法制出版社2017年版，第145页。

[126] 何勤华：《近代德国私法学家祁克述评》，载 《法商研究》 （中南政法学院学报） 1995年第6期，第25页。

[127] 参见仲崇玉：《论基尔克法人有机体说的法理内涵和政治旨趣》，载 《现代法学》 2013年第2期，第62-63页。

[128] 参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第259页。

[129] 何勤华：《近代德国私法学家祁克述评》，载 《法商研究》 （中南政法学院学报） 1995年第6期，第26页。

[130] 赵心泽：《股东会决议效力的判断标准与判断原则》，载 《政法论坛》 2016年第1期，第157-158页。

[131] 《公司法解释 （四）》 （征求意见稿），载http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1837721.shtml.

[132] 参见何勤华：《西方法学史纲》 （第3版），商务印书馆2016年版，第233页。

[133] 参见谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，北京大学出版社2012年版，第46-49页。

[134] 参见姜山：《公司机关决议瑕疵诉讼若干法律问题探析》，载 《法律适用》 2011年第8期，第28页。

[135] 李志刚：《公司股东大会决议问题研究——团体法的视角》，中国法制出版社2012年版，第59页。

[136] 参见 （2015） 淄商终字第329号。

[137] 柯芳枝：《公司法论》 （上），三民书局2013年版，第248页。

[138] 参见 （2014） 相商初字第0117号：法院以伪造签名等同于意思表示不真实，否定决议的效力；参见 （2014） 金民初字第01451号：法院以伪造签名为未满足表决定足数否定决议的效力。

[139] 小川宏幸：《股东大会决议不存在·确认无效之诉、撤销之诉》，载 《公司法评论》 2007年第3辑，第120页。

[140] See Ronald R.Pitfield,Company Law:Made Simple,W.H.Allen&Company Ltd.,2016,p.148."A resolution confirming any such agreement to shorter notice should be minuted."

[141] 参见 （2014） 黄中法民二终字第00040号。

[142] 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2015年版，第242-243页。

[143] 许中缘：《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》，载 《中国法学》 2013年第6期，第61页。

[144] 参见李志刚：《公司股东大会决议问题研究——团体法的视角》，中国法制出版社2012年版，第57页。

[145] 参见吴高臣：《团体法的基本原则研究》，载 《法学杂志》 2017年第1期，第16页。

[146] 参见 [韩] 李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第427页。

[147] ∗ 柴云乐，中国政法大学民商经济法学院环境法学专业2013级硕士研究生 （100088）。

[148] 金启洲：《民法相邻关系制度》，法律出版社2009年版，第38页。

[149] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第87页。

[150] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第517页。

[151] 谢在全：《民法物权论》 （上），中国政法大学出版社1999年版，第171页。

[152] 李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1998年版，第245页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第323页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第236页。转引自金启洲：《民法相邻关系制度》，法律出版社2009年版，第39页。

[153] 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第296页。

[154] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第88页。

[155] 侯佳儒：《环境法与民法的对话》，中国法制出版社2009年版，第68页。

[156] 转引自侯佳儒：《环境法与民法的对话》，中国法制出版社2009年版，第69页；中国人民大学哲学系逻辑教研室主编：《逻辑学》，中国人民大学出版社1996年版，第8-11页。

[157] 侯佳儒：《环境法与民法的对话》，中国法制出版社2009年版，第69页

[158] 此处精神利益是指精神损害反射出来的利益种类，包括家庭的亲情，对善良风俗的情感，对固有自然和文化环境的情感等。

[159] 环境侵权是由民事侵权发展而来的一种特殊侵权制度。

[160] 对我国 《侵权责任法》 的适用范围是否仅限于 “权利侵权”，目前存较大争议：朱岩 《侵权责任法通论·上》 （法律出版社2011年版） 认为侵权责任法保护的法益范围限于民事权益，采 “民事权益” 而非 “民事权利” 的概念。王利明认为：我国采 “大侵权” 概念，各种侵权权利和利益的行为都属于 “侵权行为”。见 《我国 〈侵权责任法〉 采纳了违法性要件吗？》，载 《中外法学》 2012年第1期。域外成文法上，《日本民法典》 第709条原规定：“因故意或过失侵权他人权利者负赔偿因此所生损害之责”，然其2004年修改时增加了 “受法律保护的利益” 这一表述。见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2015年版，下文将有详细论述。

[161] 法益理论发源于19世纪末20世纪初的大陆法系国家刑法学领域，来自德国的刑法学家宾丁在1872年第一次提出了法益概念。经过一百多年的发展，法益理论已经成为刑法学的重要理论基石。近年来我国法学界也在民法学等领域展开了对法益理论的探讨。民法学界对法益概念的理解则存在广义与狭义之分。广义的法益泛指一切受法律保护的利益，权利也包含于法益之内。例如杨立新教授认为，所谓法益是指应受法律保护的利益，人身法益实际上是指法律所保护的人格利益和身份利益。狭义的法益仅指权利之外而为法律所保护的利益，是一个与权利相对应的概念。也有学者将权利法益和一般利益三者相并列。认为法益是介于权利和一般利益之间的一个概念按照受法律保护力度的不同可对利益做三个层次的界分也就是所谓一般利益、法益、权利。三种利益形态受法律保护的力度渐次加强，一项具体的利益在利益结构中的位置并非一成不变。经济技术的发展以及社会文化观念的变迁都可能引起它在利益结构中位置的变化。一般认为从一般利益、法益再到权利其间，需要的是一个将利益类型化的立法技术处理。

[162] 汪劲：《环境法学》，北京大学出版社2006年版，第558页。转引自童光发：《环境损害概念辨析——兼论 〈环境保护法〉 相关条文的理解》，载 《清华法治论衡》 第24辑 “生态法治与环境司法”。

[163] 吕忠梅：《侵害与救济：环境友好型社会中的法治基础》，法律出版社2012年版。

[164] 社会科学中的 “科学” 概念同 “自然科学” 中 “科学” 概念的界定有所不同，社会科学中的“科学” 概念强调的是概念构成在总体上趋近 “真理” 的趋势。

[165] 王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第203页。

[166] 刘海鸥：《大陆法系侵权法历史研究》，法律出版社2012年版，第9页。

[167] 第1382条：“人的任何行为给他人造成损害时，因过错致其发生之人有义务赔偿损害”。第1383条：“任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且对因其懈怠 （négligence） 或疏忽大意（imprudence） 造成的损害负赔偿责任” 第1382条的原文如下：“tout fait quelconque de l’homme，qui cause autrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法国民法典》 第1382条与第1383条有不同的译文，例如：1979年商务印书馆出版的李浩培先生等翻译的 《拿破仑法典》的译文为：“第1382条：任何行为致他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”；“第1383条：任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害负赔偿的责任”。在这里，第1382条中的 “faute” 与第1383条的 “imprudence” 两个词汇都被译为 “过失”，似乎更容易造成混淆。法国法律对 “faute” 一词并未做出定义，但在使用上却相当一致；我国法学界常常将 “过错” 与 “过失” 交替互用，有 “过错责任” “无过错责任” “过失责任” “无过失责任”等概念，用法并不完全统一，甚至在同一部法学著作中也存在这种情况。见罗结珍：《〈法国民法典〉规定的准侵权行为辨析》，载 《法学杂志》 2012年第1期。

[168] 刘海鸥：《大陆法系侵权法历史研究》，法律出版社2012年版，第9页。

[169] 《德国民法典》 第823条：①故意地或者有过失地以违法的方式侵害特任的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。②违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。根据法律的内容，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生。第826条：以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负损害赔偿的责任。

[170] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2015年版，第207页。

[171] 王利明：《我国 〈侵权责任法〉 采纳了违法性要件吗？》，载 《中外法学》 2012年第1期，第5-23页。

[172] 王利明：《我国 〈侵权责任法〉 采纳了违法性要件吗？》，载 《中外法学》 2012年第1期，第5-23页。

[173] 虽然 《侵权责任法》 采用的是 “大” 侵权概念，在保护范围上，其呈现了一种开放的体系，不仅权益本身是一种不确定的法律概念，而且权益范围本身也是无限开放的。但在实体法的规定上，《侵权责任法》 第2条 “民事权益” 应受该条第2款 “等人身、财产权益” 的限缩解释。

[174] 侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版，第55页。

[175] 侯佳儒：《意思自治之为民法学基本原理》，载 《江海学刊》 2010年第6期，第157-163页。

[176] 侯佳儒：《亟待解释与澄清：评中国大陆最高院 “环境侵权司法解释” 的适应对象与范围》，载 《月旦财经法》 2015年第11期。

[177] 侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版，第55页。

[178] 侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版，第44页。

[179] 侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版，第85页。

[180] 侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版，第161页。

[181] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·物权篇》，法律出版社2013年版，第203页。

[182] 2015年8月12日，天津滨海新区爆炸案即为一例。相关报道可参见 《国家级环境应急战三十天——修复天津港》，载 《南方周末》，http://www.infzm.com/content/111706；《8 ·12天津滨海新区爆炸事故》，载 《南方周末》，http://baike.baidu.com/link？url=bHeH1oJFdiI4-Gjq8XBT-IbuoA LJO V5ScjC7qkG-hzc4Gxo1jUzn1jAwFd-uv8qU-sUt1TmJAwOVxcr17NHWC0XldRqLa-k8Q6snHcadd0MsayE b9sMg Hcp-KyoTHqG5431EjTNS2OO0xlxjaL s51TJnm0zro4vTv2vaRrHItwE81mVUgmdhqh3-nv4h.

[183] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》 （第6版），商务印书馆2012年版。

[184] 依 《现代汉语词典》，生产还有 “生孩子” 之意。但与本文内容无关，故正文不予考虑。

[185]个体工商户需要履行工商登记手续，但是政府管理当局却是将个体工商户作为独立于企业之外的一种特殊经济组织形态来管理与规范的。

[186] 任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第43页。

[187] 王艳梅：《企业概念与地位的法律分析》，载 《社会科学战线》 2012年第1期，第194-199页。

[188] 中村一彦：《现代企业组织法》，同文馆昭和59年，日文版第15页。转引自赵旭东：《企业法律形态论》，中国方正出版社1996年版，第3-4页。

[189] 《布莱克法律辞典》 1979年英文版，转引自赵旭东：《企业法律形态论》，中国方正出版社1996年版，第8页。

[190] 如日本昭和33年 《公共企业劳动关系法》、昭和38年 《中小企业基本法》 《中小企业近代化促进法》。

[191] 《意大利民法典》 第2555条规定：企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。

[192] 克洛德·商波：《商法》，刘庆余译，商务印书馆1998年版，第41-46页。

[193] 鉴于全文概念统一及逻辑推理之必要，此处 “居民” 包括个体工商户。至于居民违法生产，因其生产行为乃法律禁止之行为，故其违法生产遭受侵权不属于本文 “企业的生产性相邻环境侵权（受侵权方为居民）” 这一相邻环境侵权类型。

[194] 侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版，第48页。

[195] 侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版，第48页。

[196] 因果关系认定上相邻环境污染相比相邻环境破坏可能会更加复杂一些。

[197] 《环境保护法》 （1989） 第41条规定：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。

[198] 上下文均简称为 《民法通则》。

[199] 第97条：相邻一方因修建施工临时占用他方使用的土地，占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的，应当责令其及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。第98条：一方擅自堵截或独占自然流水影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔偿责任。第99条：相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取，向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产，他方要求致害人停止侵权、消除危险、恢复原状、赔偿损失的，应当予以支持。第100条：一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。

[200] 《全国土壤污染公报：16.1%点位超标》，载 《南方周末》，http://www.infzm.com/content/100061.此次全国土壤污染状况调查始于2005年4月，2013年12月结束，在我国尚属首次。调查范围为中国境内 （未含港、澳、台地区） 的陆地国土，调查点位覆盖全部耕地、部分林地、草地、未利用地和建设用地，实际调查面积约630万平方公里。

[201] 相关报道可见 《“不能说” 的土壤普查秘密——是结论太恐怖，还是过程不科学？》，载 《南方周末》，http://www.infzm.com/content/83855；《“毒地” 之上，安筑广厦万千？》，载 《南方周末》，http://infzm.com/content/66835；《CBD地块低调消毒》，载 《南方周末》，http://www.infzm.com/con-tent/77361.

[202] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，前言第12页。

[203] 侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版，第165页。

[204] 侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版，第165页。

[205] 陈华彬：《物权法研究》 （修订版），法律出版社2009年版，第202-203页。

[206] 童光发：《举证责任倒置抑或因果关系推定——对 〈侵权责任法〉 第66条的解释分析》，载《清华法治论衡》 2014年第3期。

[207] 即实体法。

[208] 胡学军：《证明责任倒置理论批判》，载 《法制与社会发展》 2013年第1期，第106页。

[209] 王社坤：《环境侵权因果关系举证责任分配研究——兼论 〈侵权责任法〉 第66条的理解与适用》，载 《河北法学》 2011年第2期，第2-9页。

[210] 叶自强：《举证责任》，法律出版社2011年版，第36页。

[211] 参见毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版。

[212] 汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，载 《法学研究》 1992年第3期；叶自强：《举证责任》，法律出版社2011年版，第38页。

[213] 叶自强：《举证责任》，法律出版社2011年版，第40页。

[214] 叶自强：《举证责任》，法律出版社2011年版，第32页。

[215] 叶自强：《举证责任》，法律出版社2011年版，第159页。

[216] 倘若用 “举证责任倒置” 概念来描述生产性污染侵权案件中的举证责任的分配规则，则有可能出现如下奇怪的现象：举证责任的法律性质是 “败诉风险负担”，而举证责任倒置即意味着由污染一方负担 “败诉风险”，如此一来，无论 “受害者” 是否证明了：①污染者排放了污染物；②被侵权人的损害；③污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性，只要案件事实真伪不明，败诉风险一律由污染一方负担，这显然是与立法的初衷和司法的实践相违背的。

[217] 即生产性环境侵权案件。

[218] 叶自强：《举证责任》，法律出版社2011年版，第168页。

[219] 张梓太：《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第8页。

[220] 沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第505页。

[221] 王崇敏、李建华：《论侵权行为法律责任的重合性及适用规则——兼论我国 〈侵权责任法〉第4条规定的完善》，载 《法学杂志》 2011年第12期。

[222] 参见侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版。

[223] 中国大陆民法学者所称的传统民法一般是指德国民法、日本民法和我国台湾地区现行 “民法”，有时也会包括法国民法。这里所谓的传统民法限于以德国民法、日本民法和我国台湾地区现行“民法” 为代表的传统民法。参见王轶：《物权保护制度的立法选择——评 〈物权法草案〉 第三章》，载 《中外法学》 2006年第1期，第36-43页。

[224] 王轶：《物权保护制度的立法选择——评 〈物权法草案〉 第三章》，载 《中外法学》 2006年第1期，第36-43页。

[225] “停止侵害、排除妨碍、消除危险” 作为侵权责任承担方式，其适用有特殊性，根据 《侵权责任法》 第21条的文义解释，“停止侵害、排除妨碍、消除危险” 并不需 “过错” 要件，下文将详细论述。

[226] 王轶：《物权保护制度的立法选择——评 〈物权法草案〉 第三章〉，载 《中外法学》 2006年第1期，第36-43页。

[227] 崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，载 《吉林大学社会科学学报》 2005年第1期，第116-129页。

[228] 张敏纯：《论相邻污染侵害纠纷的法律适用——以 〈物权法〉 第九十条为中心》，载 《政治与法律》 2013年第10期，第110-118页。

[229] 原 《环境保护法》 第41条第1款：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。《固体废物污染环境防治法》 第84条：受到固体废物污染损害的单位和个人，有权要求依法赔偿损失。第85条：造成固体废物污染环境的，应当排除危害，依法赔偿损失，并采取措施恢复环境原状。《水污染防治法》 第85条：因水污染受到损害的当事人，有权要求排污方排除危害和赔偿损失。《环境噪声污染防治法》 第61条：受到环境噪声污染危害的单位和个人，有权要求加害人排除危害；造成损失的，依法赔偿损失。《海洋环境保护法》 第90条：造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。

[230] 排除危害不是一种具体的责任形式，而是包括民事责任和行政责任在内的一切环境危害排除的责任形式的总称。我国现行立法中排除危害的民事责任和责令停业、关闭等行政责任都是环境侵害排除责任中的一部分，它们共同构成了环境侵权责任中预防性侵权责任的内容，（见李慧玲：《排除危害环境责任探析》，载 《法学杂志》 2007年第3期。） “排除危害” 是法院根据受害人及其他有权主体的要求，对造成环境污染并因而对他人的人身和财产、公共财产或环境益造成损害或有造成损害的现实危险的加害人，要求其停止加害行为并对已经造成的影响予以消除的一种民事责任形式；（见闫亚鹏：《环境法中排除危害责任及其实现》，载王树义主编：《环境法系列专题研究》 （第1辑），科学出版社2005年版，第529页。） “排除危害” 是指，国家强令已造成或者可能造成环境侵权危害者，排除可能发生的危害或者停止已经发生的危害，并消除其影响的民事责任形式。应该认为，“排除危害”的外延包括了 《民法通则》 和 《侵权责任法》 中规定的 “排除妨碍” “消除危险” “停止侵害” 和“恢复原状” 这四种侵权责任承担方式。（见侯佳儒：《中国环境侵权责任法基本问题研究》，北京大学出版社2014年版，第199页。）

[231] 《民法通则》：

第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

第117条：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿；损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿；受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

第134条：承担民事责任的方式主要有：（一） 停止侵害；（二） 排除妨碍；（三） 消除危险；（四） 返还财产；（五） 恢复原状；（六） 修理、重作、更换；（七） 赔偿损失；（八） 支付违约金；（九） 消除影响、恢复名誉；（十） 赔礼道歉。

《物权法》：

第33条：因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

第34条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第35条：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第36条：造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

第37条：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

《侵权责任法》：

第15条：承担侵权责任的方式主要有：（一） 停止侵害；（二） 排除妨碍；（三） 消除危险；（四） 返还财产；（五） 恢复原状；（六） 赔偿损失；（七） 赔礼道歉；（八） 消除影响、恢复名誉；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

[232] 而 “消除影响、恢复名誉” 主要适用于虚假陈述、捏造事实等而导致人身权益遭受侵害之情形，同 “赔礼道歉” 之适用存在着一定的交叉和模糊，下文将会对此进行论述。

[233] “修理、重作、更换” 将会在下文 “恢复原状” 独立性考究中探讨。

[234] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，法律出版社2009年版，第66-67页。

[235] 王利明：《侵权责任法研究》 （上），中国人民大学出版社2010年版，第591页。

[236] 杨彪：《论恢复原状独立性之否定——兼及我国民事责任体系之重构》，载 《法学论坛》 2009年第5期，第113-118页。

[237] [德] 迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版。

[238] 杨彪：《论恢复原状独立性之否定——兼及我国民事责任体系之重构》，载 《法学论坛》 2009年第5期，第113-118页。

[239] 王利明：《侵权责任法研究》 （上），中国人民大学出版社2010年版，第597页。

[240] 王利明：《侵权责任法研究》 （上），中国人民大学出版社2010年版，第597页。

[241] 另一种为金钱赔偿。

[242] 周友军：《我国侵权责任承担方式的反思》，载 《法学杂志》 2009年第3期。

[243] 参见朱岩在郭明瑞所作的 《关于侵权行为立法的几点意见》 报告时 （2007年12月4日） 的评论发言，载中国民商法律网。

[244] 《现代汉语词典》 （2002年增补本），商务印书馆2004年版，第404页。

[245] [美] 罗斯科·庞德：《法理学》，王保民、王玉译，法律出版社2007年版，第35页。

[246] 侯佳儒：《亟待解释与澄清：评中国大陆最高院 “环境侵权司法解释” 的适应对象与范围》，载 《月旦财经法》 2015年第11期。

[247] 侯佳儒：《亟待解释与澄清：评中国大陆最高院 “环境侵权司法解释” 的适应对象与范围》，载 《月旦财经法》 2015年第11期。

[248] 王莉：《环境侵权救济研究》，复旦大学出版社2015年版，第143页。

[249] [德] 格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性赔偿》，王程芳译，中国法制出版社2012年版，第18页。

[250] Posner,Economic Analysis of Law,6.Aulf.2003,S.196.

[251] [德] 格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性赔偿》，王程芳译，中国法制出版社2012年版，第33页。

[252] [德] 格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性赔偿》，王程芳译，中国法制出版社2012年版，第108页。

[253] [德] 格哈德·瓦格纳：《损害赔偿法的未来——商业化、惩罚性赔偿、集体性赔偿》，王程芳译，中国法制出版社2012年版，第109页。

[254] Koziol，Comparative Remarks，in：Koziol/Steininger （Hrsg.），European Tort Law 203，2004，Rn.2，S.463：“甚至可以说 （改善非财产性的赔偿） 这一主流已经成为不断扩展的急流。”

[255] 王莉：《环境侵权救济研究》，复旦大学出版社2015年版，第144页。我国目前的生态修复尚停留在生态修复的浅层次阶段，主要是对地表植被的修复。至于深层次的修复，如涉及地下水的修复尚无法做到。

[256] 赔礼道歉责任方式的适用在我国现行法上的规定主要有：《民法通则》 第120条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》 第10条等规定侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权可以适用赔礼道歉的方式、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条、《国家赔偿法》 第35条、《消费者权益保护法》 第50条以及 《著作权法》 第47条的规定。依据 《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，对于赔礼道歉，在立法上没有其替代执行方式的规定，因此只能将其视为 《民事诉讼法》 第106条第6项所规定的拒不履行法院生效判决的行为，而由法院处以拘留、罚款，并可以追究刑事责任，即只能进行间接执行。在司法实践中，对拒不履行 “赔礼道歉” 的被告人，绝大多数法院采取的方法是将判决书的主要内容予以公布，然后要求被告负担其费用，费用执行完毕就视为对赔礼道歉的判决执行完毕。

[257] 张红：《不表意自由与人格权保护》，载 《中国社会科学》 2013年第3期，第109-127页。

[258] 葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载 《法学研究》 2011年第2期，第113-129页。

（1）日本最高法院于昭和三十一年 （1956年） 7月4日做出大法庭判决，认为要求侵权人将道歉启事刊登于报纸上的判决，并没有对侵权人科加耻辱性或痛苦性之劳苦，也没有侵犯侵权人的伦理上的意思和良心的自由，因此，应该认定为是民法第723条所谓的适当处分 （参见陈洸岳译：《请求刊登道歉启事事件——道歉启事与宪法上之良心自由》，载 《日本最高法院裁判选译》 （第1 辑），我国台湾地区 “司法院” 2002年12月，第107页。）

（2） 在韩国也曾发生过一则赔礼道歉广告被宪法法院认定违宪的判例。在该案件中，请求人以韩国某报社的报道侵害了自己的名誉为由，向民事地方法院提起损害赔偿请求，并要求该报社根据 《韩国民法典》 第764条作出赔礼道歉的广告。作为被告的某报社以 《韩国民法典》 第764条违反宪法为由向法院提出违宪提请申请，但其请求被法院驳回，随后，某报社向韩国宪法法院提出宪法诉愿请求。韩国宪法法院最终于1992年4月1日作出判决，认定 《韩国民法典》 第764条规定的恢复名誉的处分中包括赔礼道歉广告处分违反宪法。韩国宪法法院在判决中认为：赔礼道歉行为应源于合理的伦理判断、感情和意志，是一种从心底里发出的自发行为，这种表白才是社会的美德。而强制当事人违心作出赔礼道歉是一种使之被迫认罪的形式，是强制要求当事人以歪曲自己的忍受心为代价而表示所谓的良心自由，造成良心自由价值的扭曲，造成外部与内心不一致的 “二重人格”，违反了禁止强迫良心的宪法原则；同时，在存在其他恢复名誉措施的条件下，强制的赔礼道歉不仅不符合立法目的，也是不必要的 （参见韩大元：《韩国宪法法院关于赔礼道歉广告处分违宪的判决》，载 《判解研究》 2002年第1期）。

（3） 我国台湾地区 “司法院” 于2009年4月3日作出第656号解释，认为：“鉴于名誉权遭侵害之个案情状不一，金钱赔偿未必能填补或恢复，因而授权法院决定适当处分，目的洵属正当。而法院于原告声明之范围内，权衡侵害名誉情节之轻重、当事人身份及加害人之经济状况等情形，认为诸如在合理范围内由加害人负担费用刊载澄清事实之声明、登载被害人判决胜诉之启或将判决书全部或一部分登报等手段，仍不足以恢复被害人名誉者，法院判命加害人公开道歉，作为恢复名誉之适当处分，尚未逾越必要之程度。” （参见吴小兵：《赔礼道歉的合理性研究》，载 《清华法学》2010年第6期。）

[259] 黄忠：《一个被遗忘的 “东方经验”——再论赔礼道歉的法律化》，载 《政法论坛》 2015年第4期，第125页。

[260] 黄忠：《一个被遗忘的 “东方经验”——再论赔礼道歉的法律化》，载 《政法论坛》 2015年第4期，第125页。

[261] 张红：《不表意自由与人格权保护》，载 《中国社会科学》 2013年第3期，第123页。