团体法视角下的决议不成立制度

虽然决议不成立的性质与外延已经明确，但在司法实践中，决议不成立与决议撤销的界限仍十分模糊，^[118]不禁让人产生对决议不成立的性质——严重程序瑕疵的 “严重” 标准的疑惑，而且，对于程序瑕疵的 “严重” 程度的减少、决议不成立的内部效力、外部效力等问题仍未明晰，团体法有助于解决当前困境下的决议不成立问题，因此，本文以团体法原理及其具体规则之一——公司法为基石，分析总结团体法视角下股东会决议的特性后，为决议不成立制度的重构指明方向。

（一） 团体法原理的解析

团体法，从文义上看，即是与个人法相对的法律规则。从起源上看，比较系统地论述团体法思想的便是德国法学家祁克，代表的是日耳曼学派的团体法理念，在他所著的三大卷 《德意志私法论》、四卷 《德意志团体法论》、《团体理论》 以及其他专著、论文中，对民法发展影响较大的当为其所论述的法源论、法人本质论和团体人格论。本文主要以祁克的团体法思想作为团体法原理的依据，而 “祁克的团体法思想体现在了两个方面，一个是提出了社会法思想，另一个是阐明了团体人格理论”。^[119]当中，就团体内部而言，祁克提出团体法的组织性、成员须遵守法律秩序、自治性的特点，就团体外部而言，祁克提出公示原则，兼顾到团体内部以及外部的不同特点。

第一，祁克肯定了团体作为民事主体的法律地位，认为团体的人格与自然人的人格不同，团体的人格并不是拟制的，而是实实在在地存在。团体应被看作为一个独立的 “人”，具有 “实在团体人格”。^[120]

第二，团体法具有组织性的特点。根据祁克的观点，团体并不是全部自然人的简单相加，团体内部的秩序并不是团体内个人的 “各种关系相互缠绕而成的网”，团体是 “通过组织机构来体现为感知性的、决断性的、意愿性的和行动性的单位体”，^[121]通过内部组织机构的决策形成团体意志。同时，团体法也调整团体内部的法律关系。^[122]因此，适用于团体的团体法的本质为组织法，是 “从人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整理”。^[123]

第三，团体法要求在团体内部，成员须遵守法律秩序。在祁克著名的文章 《法律与道德》 中，祁克谈到法律对人的行为的约束时，突出法律对个人和团体的内部的作用是不同的。法律无法约束个人的内部生活。但是，“团体的内在生活需要服从于法律秩序”，^[124]实现正义是其最终目的。须指出的是，此处的正义并不是指完全的团体内部人人平等，而是指 “合比例性”，^[125]如团体内部的多数决。

第四，团体法具有自治性的特点。团体通过内部的组织机构制定自治性规范来规定自己的目的、日常事务等事项，调整团体内部的法律关系。而且，祁克认为自治性规范只适用于团体内部的法律关系，并且其认为在这个意义上，“自治性规范也是一种社会法”，^[126]能作为法源之一。

第五，在构造社会法原则时，祁克论述了团体法的公示原则。与个人通过口头或行动表示其意思不同的是，团体通过不同的公示手段如通过成员的行为等表达其意志，^[127]这使团体意志——决议具有一定的外观性。^[128]不仅是决议，祁克认为 “特定的团体规范必须得到官厅的认可。自治性规范也必须以一定的方式公布于众。”^[129]

（二） 团体法下决议之特性

在团体法基本原理的基础上，对于决议特性的分析还应该结合中国现行团体法具体规则之一——《公司法》，以保证所构建的决议体系能在 《公司法》 中逻辑自洽以及能够突出股东会决议与根据其他团体法具体规则所构建的决议是不同的。

1.程序性

程序性是决议的最重要的特性。祁克也在团体法中强调团体的内部应当服从法律秩序并且需要实现 “合比例性”。因此，决议作为团体内部事项也应遵守法律或者公司章程所规定的程序。“从法理上看来，程序正义是法律的生命，也是公司决议的生命线”，^[130]确保程序正义，是保证股东会作出有效决议的前提。虽然，《公司法解释 （四）》 并没有规定 “召集程序和表决程序”的具体内容，但是，可参考 《公司法解释 （四）》 （征求意见稿） 第7条关于“召集程序和表决方式” 的规定：“‘召集程序’ 和 ‘表决方式’，包括股东会或者股东大会、董事会会议的通知、股权登记、提案和议程的确定、主持、投票、计票、表决结果的宣布、决议的形成、会议记录及签署等事项。”^[131]就此来看，在制订 《公司法解释 （四）》 （征求意见稿） 时，最高人民法院详细地解构了决议的程序，这样做的好处在于对不同阶段的决议程序瑕疵适用不同的规则，对某一特定阶段的决议程序的不同瑕疵适用不同的规则，而不会混淆决议程序和瑕疵的严重程度而适用不恰当的法律。

2.自治性

决议的自治性实质上是公司可自主地作出决议以及可通过章程规定决议的相关内容等。祁克认为，团体具有自治性，体现在自治性规范上。而在《公司法》 中，自治性规范则体现在公司制定的章程中。章程之于团体乃至现今公司的重要性是不言而喻的，除了法律的明确规定，若章程对决议还有其他规定，在不违反法律、行政法规的强制性规定时，股东会可以按照章程的内容进行决议，这是章程应有之义。股东可以在章程中约定股东会召集通知的方式，如公告、挂号信等，也可约定会议的召开方式以及决议的方式，如电子会议、微信群组会议等，虽然法律尚未确认此类方式的合法性，但一旦章程规定这些合章程的决议内容后，则这些规定因章程的自治性而具有法律效力。

3.组织性

决议在本质上亦是一种行为，在团体作出决议后，能产生效力。而在团体法中，决议的组织性主要体现为决议在团体内部对团体、团体内部其他机构产生的效力。根据祁克的团体人格理论，团体作为一个社会组织，能通过组织内部机关形成自己的决策。而且，所形成的团体意志与组成团体的个人的意思形成相对。^[132]须明确的是，团体有独立的意志，所具有的组织性也是与社会契约论相对立，且产生团体独立意志的决议能成为团体权力正当化的理论来源。^[133]根据 《公司法》 的现行规定，公司的组织机构已形成固定的结构：股东会、董事会、监事会三机构各施其能，各担其责，同时，在公司内部实现权力的制衡。而股东会所作出的决议，不仅可以对公司作出，也可以对公司内部的其他机构作出。应明确的是股东会决议对于公司所产生的法律效力不是来源于法律行为，而是来自于股东会作为公司最高权力机关以及意思决定机关的组织结构职能，而对于公司内部其他机构所产生的法律效力同样不是来源于法律行为，视作决议的内容，既可能来自于股东会本身所具有的选举、更换其他机构人员的职权，也有可能来自于涉及与第三方交易的决定经营方针与投资计划等职权。^[134]根据团体法的组织性，可以明确的是股东会的决议不是单个股东的决议，股东会的决议形成的是全体股东的意志。股东在决议中的意思表示瑕疵不能与股东会的决议程序和内容瑕疵混为一谈，更不能以股东的意思表示瑕疵直接否定股东会决议的效力。

4.相对外观性

同样地，决议不仅在内部能产生效力，而且在外部也能产生效力。因此，在团体法下，决议的相对外观性主要是指决议在团体外部所产生的法律效力。虽然，决议作为公司内部的行为，主要在公司内部产生效力，本身不具有外观性，但根据祁克阐述的团体法的公示原则，公司可以向第三人披露该决议文件。该公示与个人意思形成后的 “表示” 相同，作出后均对外产生法律效力。必须说明的是，相对外观性并不与组织性相悖，两者是决议对外和对内产生效力的两个方面，决议的组织性阐明决议的对内效力问题，相对外观性阐明决议的对外效力问题。不过，相对外观性应是组织性的缓和或者突破，而且，若执固地坚持团体法的组织性并完全切割团体内部和团体外部，反而有可能不利于保护团体的利益，让恶意相对人获得不正当利益，使公司与恶意第三人之间的利益衡量的天平发生倾斜。但是，该外观性并不是绝对的，为了保护善意第三人，应让善意第三人信赖公司所作出的外在公示行为，而不是让善意第三人信赖公司内部所作出的决议。

而且，根据 《公司法解释 （四）》 第6条，决议外观性须根据第三人善意与否的状态确定。若第三人是善意的，那么公司决议无效或撤销不影响公司依据该决议与善意第三人所形成的民事法律关系。根据该条所作的相反解释，若第三人是恶意的，无效或撤销的股东会决议影响公司依据该决议与恶意第三人形成的民事法律关系。因此，恶意第三人使公司决议具有外观性，不过，该外观性仅相对于恶意第三人而言。

（三） 决议不成立制度之重构：以决议之特性为起点

1.决议不成立的 “严重” 标准，以程序性为起点

程序性既是决议的最重要特性，也是决议不成立的最重要特性，其中，决议不成立的程序性体现在对于决议各个阶段的程序的 “严重” 标准的分析上，从而明确决议在哪一阶段的程序中 “不成立”。从祁克所阐述的 “遵守法律秩序” 的理论可知其核心为实现 “合比例性” 和 “多数决”，从决议所具有的程序性可知其成立要件的核心为 “团体内部运转的程序是否得到严格遵守”，^[135]结合决议不成立，更进一步地说，其性质——具有严重程序瑕疵的决议应从决议不同阶段的程序所发生的瑕疵、某个阶段的程序所发生的不同瑕疵以及同一瑕疵所具有的不同严重程度等角度进行程序上的 “解剖”。在此意义上，决议不成立的程序瑕疵的 “严重” 标准亦是股东会决议不能遵守“团体内部运转的程序” 的 “严重” 程度。据此，在总结决议撤销、决议无效、决议不成立的司法案例中所出现的所有程序瑕疵，并且从上述角度分析后，列出以下瑕疵 “严重” 的标准：

（1） 股东的权利行使是否受到严重影响。

根据祁克所阐述的 “遵守法律秩序” 理论以及决议所具有的程序性可知，股东会作为决议的主体须适格。此时，必须明确的是，虽然决议所具有的组织性在民事主体法律地位、意志形成以及瑕疵等方面明确区分团体和团体内部成员，但是，对于决议的主体——股东会是否适格的问题，须量化到股东会组成人员即从股东的角度分析该程序瑕疵是否会严重影响股东的权利行使。并且，此程序瑕疵不仅影响单个股东，而且对大多数股东甚至全部股东皆产生严重影响。因此，若该瑕疵严重影响股东权利的行使，则股东会不适格，同时，这亦证明决议的程序瑕疵达到了 “严重” 的程度。

图3 判决理由中所存在的决议程序瑕疵

作为 《公司法解释 （四）》 决议不成立所规范的事由，“公司未召开会议”“会议未对决议事项表决” 均严重影响股东对该决议的提案权、知情权、表决权等股东权利。而对于图3中的其他程序瑕疵事由，首先，与 “公司未召开会议”处于决议的启动程序的情况相类似的是 “董事会没有尽到法定通知义务”。在《公司法解释 （四）》 实施之前，因其造成的后果严重，法院一般会直接认定该决议无效。^[136]因为根据 《公司法》 第40条与第41条的规定，决议的启动程序需要董事会尽到法定通知的义务。若从一开始，董事会便没有通知全部或部分股东到会，则没有接到召集通知的股东都不能行使其股东权利，这部分股东的权利行使会受到严重影响。况且，到会的股东并不是其他股东的代理人，既无法行使其他股东的权利，作出的决议也无法代表全部股东的意志。因此，“董事会没有尽到法定通知义务” 会严重影响股东的权利行使。

其次，对于 “未尽到提前15天通知的通知义务” 这一瑕疵，如仅提前了12天向参加股东会的股东发出召集会议的通知，这无法证成为 “严重”，对于这项事由可建立起有召集义务的主体没有在规定的时间内尽到法定通知义务与股东是否到股东会有因果关系的标准。当有召集义务的主体如董事会没有在规定时间内尽到召集义务，但股东到达并参加了股东会，此时决议瑕疵仅达到显著轻微的程度，若已到会的股东以董事会没有尽到召集义务，请求撤销决议或者确认决议不成立，则法院应当适用裁量驳回制度或直接驳回股东的诉讼请求；但是，若有召集义务的主体没有在规定的时间内履行召集义务，导致了股东未能及时到达股东会，股东无法行使其股东权利。于此，这两者之间存在因果关系，此时决议存在重大程序瑕疵而法院应当确认决议不成立。

再者，对于 “无召集权人召集股东会” 的事由，这 “既非合法成立之股份有限公司之意思机关，自不能为有效之决议。”^[137]一般来说，“无召集权人召集” 通常为决议不成立的事由。根据 《公司法》 第40条，董事会负责召集股东会，董事长负责主持股东会。有召集权的董事会以及主持权的董事长拥有向股东会提交提案的职权，因此，董事会以及董事长是可以决定股东会上讨论表决的内容的。若无召集权人召集股东会，那么股东会召开后股东们讨论的是无召集权人提出的提案，此时的提案不能体现公司或其他机关的意志，也侵害了股东的提案权，因此，由无召集权人召集的股东会存在严重的程序瑕疵，严重影响股东行使提案权等权利，属于决议不成立的情形。

同时，对于 “召集通知方式有瑕疵” “召集通知内容有瑕疵” “未经核实拒绝股东的代理人参加股东会”，这些程序瑕疵处于决议的召集、通知、会议的前期阶段，若该程序瑕疵程度严重，导致股东因不知道会议召集或被阻挠参加股东会等原因无法参加股东会，则应认定该情形为 “严重影响股东权利行使”。至于 “委托行为和表决程序不符合公司章程和议事规则” 因符合《公司法》 第22条的规定而应判断为决议撤销的事由。

（2） 决议内容的形成是否受到严重影响。

根据祁克所阐述的 “遵守法律秩序” 的理论以及决议所具有的程序性，经过相关程序，股东会形成决议内容，这个过程的实质亦为全体股东意志的形成。首先，根据决议的组织性，股东的表决与股东会的决议是不同的，股东会所作出的团体法行为应系决议，股东依据个人的意思，通过法定或章程约定的程序所作出的表决结果共同构成股东会决议的内容；其次，须明确的是，股东会决议内容的形成并非是静态的决议的结果，而是动态的股东共同作出股东会决议的行为。因此，若股东共同作出股东会决议的行为严重违反程序，此时，股东会决议内容的形成无法体现全体股东的意志，该程序瑕疵符合 “严重” 的标准。

第一，表决内容与决议文件内容不同或者表决内容与决议文件内容存在一定差异，在这种情况下，违反了表决与决议事项相一致的原则，决议文件内容形成的程序存在重大瑕疵。但是，须注意的是，若决议文件中只是部分内容与表决内容不符，其余内容仍是表决的内容，基于商事领域的效率原则，加之确认表决与决议文件内容一致的部分不会损害整个决议的有效性时，则应确认决议文件中该部分内容不成立，其余部分仍然是股东通过股东会表决的结果，是有效的。

第二，召集股东会时所通知的议题与股东会上表决讨论的内容不相符时，实际上没有影响决议内容的形成，股东仍然可以通过表决在股东会上把列为表决讨论的内容否定，再对起初召集通知的议题进行讨论或者通过召集下一次股东会的方式来讨论原来召集通知的议题。因此，此情形属于可以弥补的程序瑕疵，并没有严重影响决议内容的形成，法院直接驳回确认股东会决议不成立的诉讼请求即可。

（3） 决议结果是否受到严重影响。

根据祁克所阐述的 “遵守法律秩序” 理论以及决议所具有的程序性，决议的结果是股东会经过一系列决议的程序所作出的，其亦是最直观地判断出决议程序瑕疵是否符合 “严重” 的标准。决议内容形成的实质是全体股东意志形成的过程，决议结果的实质是全体股东意志的 “固化”。若出现了严重违反程序的瑕疵，其严重影响决议结果，则该决议结果不能反映全体股东意志，此时，该程序瑕疵符合 “严重” 的标准。

通过判决理由的数据统计以及对于相关案例的分析，^[138]“伪造股东签名”在司法实践中通常有两种解释路径：一是以 “伪造股东签名” 直接等同于意思表示不真实，以法律行为无效来否定决议的效力；二是以 “伪造股东签名”与 “未满足表决定足数” 相联系，以 “未满足表决定足数” 来否定决议的效力。通过本文第二部分，可知解释一是走不通的；而对于解释二，《公司法解释 （四）》 第5条第4 款已规定 “未满足表决定足数” 的情形，因此，发生“未满足表决定足数” 时，可认定为决议不成立。对于 “伪造股东签名” 而言，虽然没有被 《公司法解释 （四）》 作为决议不成立的事由，但若 “伪造股东签名” 与 “未满足表决定足数” 之间形成因果关系，伪造签名后，表决定足数达到法定要求，此时本不应该通过的决议得以通过，严重影响决议结果，法院应当确认决议不成立。

2.全体股东自行弥补决议瑕疵以及章程自治：以自治性为起点

决议不成立的自治性是指公司可自主决定决议不成立的相关内容。根据祁克所阐述的团体法的自治性理论以及决议的自治性，团体可通过制定自治性规范，既管理内部法律关系亦可规定本团体独有的决议方式等内容。结合决议不成立，其自治性不仅包括股东会通过明示或默示的行为确认决议不成立或降低决议程序瑕疵的严重程度，“主张决议不存在，并非必须通过诉讼进行。”^[139]还包括公司在章程中规定关于决议不成立制度的内容。

（1） 全体股东自行弥补决议瑕疵。

若全体股东对于某些严重的程序瑕疵不表示异议，以明示或默示的形式认可决议，此时严重程序瑕疵得到弥补。如英国的判例Re Pearce，Duff&Co.，Ltd.中董事会虽然没有尽到法定的通知义务，但是全体股东一致通过了该决议，则此时应承认决议瑕疵得以弥补，法院可以通过自由裁量权驳回确认决议不成立的诉讼请求。^[140]另外，股东会还可以通过重新召开会议的形式，全体股东决议撤销该决议，从而否定该决议的效力。^[141]

（2） 公司应在章程中约定决议不成立的时效限制。

虽然 《公司法解释 （四）》 没有规定公司决议不成立的时效，但是公司作为商事领域的 “细胞”，应坚持效率原则。若公司决议持续保持不成立的状态，容易在公司对外进行交易出现不利时，公司随时可确认决议不成立，从而变相地 “侵犯” 交易相对方的利益，这是极不利于维护经济秩序的。因此，虽然 《公司法》 《公司法解释 （四）》 没有明文规定决议不成立的时效限制，但是，公司可以在其章程中约定决议不成立的时效，从而能够更好地保护交易相对方的信赖利益，维护交易安全。

3.决议不成立与表决不成立、表决行为瑕疵的区分：以组织性为起点

决议不成立的组织性主要体现为决议不成立在公司内部的法律效力。根据祁克所阐述的团体具有 “实在团体人格” 以及组织性的理论，可知作出决议的团体以及其组成人员在民事主体的法律地位、意思形成等方面均不同。依据团体法下决议的组织性，决议不成立的主体是股东会，而不是单个股东，因此，决议不成立与表决不成立、表决行为瑕疵是不同的。

更进一步地分析，其一，决议不成立与表决不成立是不同的。股东作为公司——团体的组成人员，其作出的表决系法律行为，该行为成立要件的核心是意思表示，^[142]其不成立的表现形式之一为股东自始没有作出意思表示或没有针对该标的作出意思表示。在公司的类型非为一人有限责任公司时，单个股东的表决不成立在一般情况下不代表整个股东会的决议不成立，股东会的意志形成应区别于股东个人的意思形成；其二，决议不成立与表决行为瑕疵是不同的。当表决行为出现意思表示瑕疵，如本来想同意，最后却表示为反对；本来想选A，结果选了B等。一般来说，整个股东会的决议效力不会因为单个股东的表决行为的意思表示瑕疵而产生决议不成立。因此，“在团体的决议形成中，表决权人的意志为决议所吸收。”^[143]是否构成股东会的决议不成立，应当通过股东会决议不成立的 “严重” 标准进行判断，而不是逐个考察单个股东的意思表示是否真实。^[144]

4.决议不成立的外部效力：以相对外观性为起点

决议不成立的相对外观性主要是指决议不成立在公司外部的法律效力。虽然，依据团体法中的组织性原理，团体内部的法律关系与团体外部的法律关系是不同的，此被称为 “区分原则”，^[145]这亦体现在 《公司法解释 （四）》第6条中的 “公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”但是，根据祁克所阐述的公示原则以及由公示所产生的决议的相对外观性，结合决议不成立，决议不成立经公示后对外部所产生的法律效力有可能影响公司依据该决议与第三人缔结的法律关系。为保护善意第三人的利益，应明确决议不成立的外部效力。

不仅如此，决议不成立也是不能被滥用的，不能让达摩克利斯之剑一直悬挂在交易第三人的头上，因此，决议不成立应当坚持决议的相对外观性。在第三人是恶意时，法院应确认具有严重程序瑕疵的决议能够影响公司依据该决议与恶意第三人所形成的法律关系。与此相对的是，当第三人为善意时，不影响公司对外据此不成立的决议与善意第三人所形成的法律关系。另外，有学者主张善意第三人应采客观性标准，即使存在决议不成立的情形，但在没有证据证明第三人为恶意的情况下，只要形成真实登记或者出现表见代表董事的行为时，可认为该第三人为善意第三人，其权益应该受到保护。^[146]该观点从客观主义出发，降低对 “善意” 的认定难度，因此，对于决议不成立，若已办理登记或者表见董事已作出相关行为，则法院可确认该第三人是善意的。此时，尽管决议不成立，但应保护公司依据该决议与善意第三人所形成的法律关系。