债权让与效力视角—附属担保权利转移和通知问题

债权让与契约虽为转让人和受让人之间的合意，然而，它对债务人和第三人的利益也不无影响。在学理上，债权让与的法律效力区分为内部效力和外部效力。内部效力是指债权让与在让与合同的双方即转让人和受让人之间的法律效力。外部效力则是指债权让与对该债权的债务人的法律效力。^[59]关于债权让与对让与合同以外的第三人的法律效力，我国学者并没有太多关注。为论证全面及叙述方便，本文作者将债权让与对第三人的效力，也归入外部效力予以讨论。资产证券化中，基础资产转移作为一种债权让与，在对受让人的效力方面和对债务人、第三人的效力方面分别存在以下问题。

（一） 债权让与的内部效力方面——资产证券化中附属担保权益的转移与完善问题

1.债权让与中担保权变更登记问题

在民法理论中，主债权转移，从债权会随之转移。债权及其从权利移转至受让人，是债权让与最重要的内部效力。^[60]我国 《合同法》 第81条也规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。” 受让人取得与债权相关的从权利，应当包括担保权、利息债权、违约金债权和损害赔偿请求权、优先权、定金债权和形成权。在资产证券化实践中，作为证券化债权资产的担保的担保物权，如抵押权 （还包括质权、留置权，但由于此二者并不多见，本文暂不考虑），在基础资产转移时也应当随之转移。由于我国 《担保法》 规定，依抵押物的不同性质采取不同的立法主义，对于不动产和特定动产采取登记要件主义，除 《担保法》第42条包括的五种情况外，其他采取的是登记对抗主义。由此可见，我国抵押权采取登记公示原则，否则根本不生效或者不具有对抗第三人的公信力。^[61]因此，争议的焦点是，资产证券化中SPV 受让基础资产的担保权益后，是否还要办理担保权变更登记手续。

明确SPV在受让主债权和从属的担保权后，是否还需要进行担保权的变更登记手续这个问题，对现实是非常必要的，不然会产生很多有关担保权归属的纠纷，因为毕竟关系到利益的分配。而我国对于此方面问题却缺乏与之相关的完整规定。原国家建设部2005年颁布了 《个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》 （建住房 〔2005〕 77号），规定了个人住房抵押贷款作为基础资产设立信托或金融机构按合同约定进行债权回购时，作为担保的抵押权附随于主债权进行批量变更登记，解决了不动产抵押权变更登记的问题。但对于动产质押、动产抵押和权利质押情形下的担保物权变更登记问题，现行规定均未涉及。

2.国外立法例及我国学者观点

关于民法理论中，一般的债权让与时，随着主债权让与而转让的担保权是否还需要变更登记这个问题，大陆学者似乎没有太多关注。意大利的法律规定，附属担保权益无需办理任何手续或登记而可以自动转移和完善。^[62]我国台湾地区学者王泽鉴认为：让与债权时该债权之担保及其他从属之权利，随同移转于受让人，其所谓 “随同移转”，乃法定移转，故抵押权无待办理登记，即发生移转效力 （1998年台上576 判决）。^[63]最高人民法院的 （2015）民申字第2040号判决对不做抵押权变更登记的做法予以了认可。^[64]但王泽鉴先生的观点、意大利的如此规定以及最高人民法院的判决都没有说明无需再登记的理由。

国外有关资产证券化的特别立法中对这个问题也予以了关注。假设如果需要对基础资产的附属担保权益逐一办理变更登记手续才能生效，那么资产证券化的时间成本和金钱成本将会大大提高，将会成为一项非常不经济，有时甚至不切实际的活动。很多开展证券化业务的国家通过特别立法或修改现行法律对附属担保权益的完善问题作出有利于证券化融资的规定，如 《韩国资产流动化法》 第8条第1项的规定^[65]、《泰国关于证券化中特别目的法人的皇家法令》 第16条规定。^[66]有学者认为上述两国家的规定表明了无需再办理担保权的变更登记手续。但本文认为，泰国的规定对该问题表述仍不明确，并没有说明是否需要变更担保权登记，而韩国的相关规定确实已经很明确了，只要及时地在金融监督委员会对转让流动化资产这一情况进行登记，流动化专门公司在进行该登记时就取得该质权或抵押权。依据韩国此规定，我国青岛海事法院在韩国产银三次流动化专门化有限公司船舶抵押权确权诉讼中作出了 （2002） 青海法威海商初字第43号的终审判决。^[67]

我国学者对这个问题有不同观点。有学者建议 “《物权法》 及其相关规范应当继续完善关于担保物权变更的规定，尤其是应当建立便捷的电子化的担保物权登记体系，简化担保物权变动程序，降低资产证券化的交易成本。”^[68]其建议的基本思路是：资产证券化的附属担保权益转移时应当登记，只是在登记方式上，建议通过电子化登记体系以实现批量登记，从而降低资产证券化的交易成本。也有学者建议 “通过司法解释的方式对资产证券化业务开展时明确抵质押权不需要登记即可随主债权转移”。^[69]

3.我国资产证券化立法建议——基础资产的附属担保权益无须变更登记

本文认为，从登记的作用和意义角度理解，附属担保权益随着主债权让与而转让后无须重新登记，资产证券化中亦应是如此。主债权转移，无须对附属担保权益进行变更登记即发生附属担保权益的转移有合理之处和法理根据。

登记，大陆地区传统的观点认为是一种行政行为。登记之所以被引入民法领域，是为了用此种公法行为来确认和公开私法上行为。民法里的物权变动的构成要件是物权变动的合意和公示。而登记，就是一种公示的形式，是行为人把物权变动的事实通过特定的方式公布于社会。此种公示所追求并带来的社会价值是稳定社会经济秩序，促进交易安全，从而保障交易效率。这种交易安全的社会价值实质上是通过登记，防止物权的重复变动来实现的。比如，当债务人在自己的财产上为债权人的债权设定抵押权后，即使基于自己利益的考虑试图在该财产上重复为第三人的债权设定抵押权，也是不能达到自己目的的，因为该第三人欲获得该抵押权必须和债务人到登记处进行登记才生效或对抗第三人，而此时原有的登记是存在的，该第三人是可以清楚地了解财产上已经存在抵押的情况的。登记带来的这种预防机制正是其意义所在。

那么，关于附属担保权益随着主债权让与而转让后是否需要重新登记的问题，也可以从登记的这种预防机制来考虑。事实上，无须变更登记，其防止物权重复变动的效果仍然存在。因为，尽管债权让与带来了债的主体的变更，债权人发生了变动，但债的内容没有任何变化，债务人没变，为债的安全提供担保的担保物没变，因此，债务人仍然无法在原来的担保物上重新为他人设定担保权益，因为尽管没有变更登记，但原来的登记还是存在的，还是能让潜在的交易方明了担保物上的权利负担的。由此看来，出于登记的作用已达到，使命已完成，此时变更登记就已经无多少意义了，更何况还增加了行政成本和交易成本。因此，在一般的债权让与时，附属的担保权应当无须办理登记，即发生移转的效力。

在一般的债权让与中如此，那么，在大量债权让与的资产证券化中，为节省交易费用 （在一般的转移登记中，往往要缴纳相关费用），简化交易手续，我们更是应该支持无须做变更登记的观点。我国应当跟随世界资产证券化立法的脚步，在强化抵押人诚信义务的同时，尽量降低融资成本，减少附属担保权益转移的费用，如果仅仅是抵押权人的变更，在资产证券化立法中应豁免抵押人和抵押权人到原登记机关做抵押变更登记。

有观点提出，如果不对附属担保的权益进行变更登记，原始债权人让与债权后，可能会以该原始登记证明自己仍是债权人，并将同一债权转让给其他人，带来该风险如何预防的质疑。本文认为，转让人享有有效债权是债权让与的最根本前提，第三人在接受债权让与前，应当对债权人是否享有主债权本身开展尽职调查，不能以主债权的附属担保权益的登记作为主债权的证明。若相关立法明确规定主债权转移时附属担保权益无须变更登记的情形下，更是如此。第三人在对主债权开展尽职调查时，应当查询相关登记或公告，关注主债权是否已被转让，避免债权双重让与。“债权双重让与主要涉及债权让与对第三人的效力问题，即债权让与何时对债权人、债务人、受让人外的第三人发生效力”^[70]，下文中将对债权让与对第三人的效力问题予以论述。而且，若第三人尽职调查不充分，真的发生债权双重让与的情形下，我国台湾地区、德国、意大利、英国法系对这个问题的处理方式并不一致，^[71]我国学者有认为 “债权人将债权让与受让人后，将已不属于其的债权让与给其他人，其实是一种无权处分的行为，在实际债权人即受让人拒绝追认的情形下，该处分行为无效”，^[72]也有认为 “若债权人让与的债权为无效或不存在，即为给付不能，让与合同即不成立。受让人因此而受到损害的，得请求让与人予以赔偿”^[73]。但无论哪种处理方式，在债权双重让与情形下，受让人都是可以寻求民法上的法律救济，因此无需为了避免双重让与而强调担保权益的变更登记。

（二） 债权让与的外部效力方面——资产证券化中资产出售对债务人的通知问题

1.债权让与 “通知主义” 是资产证券化顺利进行的障碍

前文已述，外部效力指债权让与对于该债权的债务人及合同外第三人所发生的法律效力。对债务人的效力涉及通知和对抗事由的援用 （抗辩权和抵销权），对第三人的效力主要是权利冲突和优先权的问题。下文主要涉及对债务人的通知问题，以及 “通知” 在资产证券化实践中的可行性问题及解决方案。

债权让与，是否以征得债务人的同意为要件，何时对债务人生效，各国立法有三种不同的规定：一是自由主义，即债权人转让其债权，不必征得债务人的同意，也不必通知债务人；二是通知主义，即债权人转让其债权虽不必征得债务人的同意，但必须将债权让与通知债务人，才能对债务人发生效力，大多数国家采纳此原则；三是同意主义，即债权人转让债权必须经过债务人的同意才能生效。^[74]我国 《合同法》 第80条的规定表明了我国法律采取 “通知主义”。^[75]通说以 “通知主义” 为最具先进性之立法模式。“通知主义” 既充分尊重了债权人处理其权利的自由，也考虑到了债务人的利益，避免了因债务人对债权让与不知情而遭受损害，有利于鼓励债权让与和促进流通，符合市场经济发展的需要。

如果说 “通知主义” 对于一般债权让与是可行的，但对于资产证券化中出现的大量债权转让却是障碍重重，势必大大增加资产证券化的融资成本。对于这个问题，我国大陆目前只是以规范性文件或司法解释的形式在部分类型的资产证券化领域规定了 “登报通知” 的方式。如2001年4月3日通过的《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》 的第6条规定认可了“公告主义” 的价值取向，并做此选择。^[76]再如 《信贷资产证券化试点管理办法》 （中国人民银行 中国银行业监督管理委员会公告 〔2005〕 第7 号）规定：“发起机构应在全国性媒体上发布公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。” 但上述两条规定只涉及金融资产管理公司受让国有银行债权和信贷资产证券化，并不能适用于所有的资产证券化情形。

“登报通知” 是否适用于企业资产证券化中的债权让与？证监会2014年颁布的 《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》 虽然规定 “基础资产为债权的，应当按照有关法律规定将债权转让事项通知债务人”，但并未明确所适用的法律。在这个问题上，本文认为前述关于信贷资产证券化及不良资产转让的规定并不能直接适用于企业资产证券化，在相关法律法规未进行明确规定前，目前只能按照 《合同法》 的规定，在债权让与的意思表示以合理的形式到达债务人后才能算完成通知义务，进而对债务人发生效力。实务界的律师也认为，“在目前的法律条件下，作为管理人及顾问律师，应做好充分的尽职调查，将债权转让通知送达债务人，并尽量得到债务人的确认，以降低债权被重复转让的法律风险”^[77]。因此，债权让与 “通知主义” 原则仍然是资产证券化尤其是企业资产证券化顺利进行的一大障碍。

2.不同立法例述评

为适应债法现代化效率性的需要，各国立法进一步改革债权让与的条件，在保障债务人的知情权和降低通知成本之间寻求一个平衡点，其目标是无须通知债务人又能保障债务人的知情权，使债权转移制度趋于完善。于是，物权法中的不动产登记对抗第三人的法律规定，被引入现代债权让与的立法中，债权让与的条件发生了从 “通知制” 走向 “登记制” 的变革。

（1） 美国——登记对抗债务人和第三人。债权让与的登记制，最为典型的是在债权流动化颇为先进的美国，债权让与的对抗要件由各州的州法规定，几乎所有的州采纳了 《美国统一商法典》 （UCC） 中的有关规定。根据 《美国统一商法典》 第九编规定的登记完善模式，债权让与的对抗要件是在登记所履行简便的登记手续，特别是在多数债权集体让渡的情况下，登记时既不要求列举特定单个债权，亦无必要特定债务人的姓名。对于将来发生的债权，可通过事前登记来具备将来债权让与的对抗要件。1999年，《美国统一商法典》 进行了修正，扩大了登记的范围，不仅适用于账债和动产契据的买卖，也适用于 “无形资产的支付” （payment intangibles） 和 “本票” （promissory notes） 的买卖。这样，修正后的登记制度几乎适用于所有的合同债权和证券债权。^[78]可见，登记成了美国债权让与对抗债务人和第三人的要件。

（2）日本——登记对抗第三人，通知对抗债务人。日本民法是采通知主义原则的，经通知才能对抗债务人和第三人。但为了便利法人能以最有效率的方式，尽早实现债权让与因取得证书而发生对抗第三人的效力，于是制定了 《债权让渡登记规则》，建立了完善的债权让与登记制度。^[79]此外，日本关于资产证券化的特别法规定也采用登记为对抗第三人要件的做法，并具有自身特色。^[80]因此，日本的资产证券化立法是以登记对抗第三人，以通知对抗债务人。

（3） 我国台湾地区——公告对抗第三人，通知对抗债务人。有学者认为，我国台湾地区也加入了债权登记让与的行列，其依据是我国台湾地区2001年12月通过的 “金融资产证券化条例” 第5条规定。^[81]但本文认为，此条规定只能说明台湾地区的做法是用公告的方式发生对抗第三人的效力，不同于美国、日本经登记发生对抗第三人的效力。此外，关于台湾地区的规定我们需注意，并不是一经公告就同时对债务人也具有对抗效力，经公告仅对第三人具有对抗效力，在按要求公告后仍需要向债务人寄发公告证明书或通知债务人才对债务人生效，两种特殊情况除外。作出此判断，是依据台湾地区 “金融资产证券化条例” 第6条的规定。^[82]

（4） 不同立法例的利弊分析。有学者认为台湾地区的 “金融资产证券化条例” 为债权让与中债务人的知情权和资产证券化的成本之间设计了一套较为完备的制度，保证了交易的安全。但本文作者有一疑惑，台湾地区如此规定，在公告后向债务人逐一寄发公告证明书和逐一通知债务人有什么区别？事实上仍是采 “通知主义”，还多了一个公告程序，手续应该更为繁琐，只是更好地保护第三人的利益。

有学者认为美国的登记制的方式具有使交易者和第三人认识债权状态的作用，起到防止风险、排除争议和降低成本的效果，因而更有利于债权特别是大宗债权的转让，加速了债权的资本化。但本文认为，登记主义的利益考量是偏重于对基础资产的债权债务关系不知情的第三人的利益，比如资产证券化中的投资者以及潜在的投资者的利益，他们可以通过去登记机关查询来了解基础资产的转移，而基础资产的债权债务关系中的债务人因为是当事人，他们一开始就知道自己的债权人是谁，在没有得到通知的情况下是不会事先预计到自己的债权人会进行债权让与，因此他们是不会主动去登记机关查阅有关登记文件的，因此登记主义并不能解决债务人的知情权问题，也不能预防债务人因仍向原始债权人清偿而蒙受损失。

和登记制相比较之下，如果用公告方式对抗债务人，即基础资产的转移一经公告就对债务人生效，则更能保障债务人的知情权。因为和登记机关的登记文件相比，广大的债务人有更多的机会更容易接触公告的载体——报纸或网站，能直接或间接、主动或被动地获知公告的信息，尽管不必然获知，但可能获知的概率更大。而且，公告的方式和日本、我国台湾地区的逐一通知方式比起来，对于资产证券化的成本节约是显著的，也是更切合实际的。

3.我国资产证券化的立法建议——登记对抗第三人，公告对抗债务人

为了既保障债务人的知情权和第三人的利益，又能降低通知的成本，我们可以考虑将日本和我国台湾地区的对债务人和第三人采取不同的对抗要件的方式借鉴过来，考虑在资产证券化的特别立法中将登记方式和公告方式相结合，即资产证券化中的基础资产的转移需要在登记机关履行简便的登记手续，特别是在多数债权集体转让的情况下，参考 《美国统一商法典》，登记时既不要求列举特定单个债权，亦无必要列明特定债务人的姓名。对于将来发生的债权，可通过事前登记来具备将来债权让与的对抗要件。此外，还要求在相当级别的报纸或网站上发布债权让与公告或通知，以完成登记和公告的结合，经登记发生对抗第三人的效力，经公告则对债务人生效。