[37]作为一种金融创新技术，资产证券化无疑会引发大量的新的法律问题，涉及一系列民商事法律制度和经济法律制度，并对现行的法律制度形成不同程度的冲击。此外，在此环节中，还面临着债权让在效力方面的法律障碍：基础资产的附属担保权益的转移与完善问题，资产出售是否需要逐一通知债务人。本文拟从债权让与的视角来思考资产证券化基础资产转移中存在的法律问题，并探讨相应的解决方案，提出相应的立法建议。......
2023-08-09
资产出售中的法律障碍-债权让与的必要条件
【摘要】：由此可见，债权让与契约只有不违反法律、行政法规，债权让与的行为才能得到法律的承认和保护，才是合法有效的。然而商业银行作为资产证券化中资产出售的主体在我国是存在法律障碍的，其签订的债权让与合同是违反我国法律的，不符合民事法律行为要件之三。建议资产证券化的特别立法中对此种债权转让限制是否有效的问题予以关注。
（一） 资产出售在主体方面的法律障碍——商业银行能否向SPV转让基础资产
如前所述，“须有债权让与契约” 是债权让与的要件之一，是指债权让与须原债权人与受让人订立契约。契约乃法律行为，法律行为的要件之一是，不违反法律强制性规定和禁止性规定。我国 《民法通则》 第55条规定 “民事法律行为应当具备下列要件：（一） 行为人具有相应的民事行为能力；（二） 意思表示真实；（三） 不违反法律或者社会公共利益。” 我国 《民法总则》 第143条规定 “具备下列条件的民事法律行为有效：（一） 行为人具有相应的民事行为能力；（二） 意思表示真实；（三） 不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。” 同时，我国 《合同法》 第52条也规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。由此可见，债权让与契约只有不违反法律、行政法规，债权让与的行为才能得到法律的承认和保护，才是合法有效的。
我国之所以引进资产证券化，一个主要原因是想通过这个方式来解决我国商业银行的资本流动性问题。然而商业银行作为资产证券化中资产出售的主体在我国是存在法律障碍的，其签订的债权让与合同是违反我国法律的，不符合民事法律行为要件之三。
我国商业银行的业务范围受到 《商业银行法》 的严格限制，而 《商业银行法》 中只规定商业银行可以经营贷款业务和发行金融债券等，没有允许商业银行将其信贷资产转让进而证券化。[49]同时，我国 《金融违法行为处罚办法》 第9条规定，金融机构不得超出中国人民银行批准的业务从事金融活动，否则都要依法受到处罚。并且根据 《商业银行法》 《保险法》 《证券法》 三法确立的金融分业经营体制，商业银行不能设立附属子公司作为SPV收购银行贷款，也不能持有SPV的股份，更不能发行、承销或买卖抵押债权证券，这将给资产证券化的发展带来一定的限制。[50]
《金融资产管理公司条例》 的出台，只解决了国有银行向金融资产管理公司转让信贷资产的法律障碍，国有银行向除金融资产管理公司以外的SPV转让基础资产、其他商业银行和金融机构向SPV转让基础资产仍然存在上述法律障碍。[51]
解决这种法律障碍的方式有两种。一是借鉴美国等国家对银行业相关法案进行修订，对商业银行的资产证券化业务加强监管的方式，[52]在资产证券化立法或银行业立法中赋予商业银行为资产证券化目的向SPV转让或信托信贷资产的权利；二是由国务院银行业监督管理机构根据 《商业银行法》 关于商业银行业务范围的授权性条款，[53]以规章的形式赋予商业银行和其他金融机构为资产证券化目的向SPV转让信贷资产的权利。[54]
（二） 资产出售在客体方面的法律障碍
如前所述，“须债权具有可让与性” 是债权让与的另一个要件。原则上债权均具有可让与性，其例外不得让与的债权主要为我国 《合同法》 第79条规定的三种债权：①据合同性质不得转让的合同债权；②依照当事人的约定不可转让的债权；③依照法律规定不得转让的债权。
第一类 “据合同性质不得转让的合同债权” 是指以下四种：[55]①基于个人特别信任关系发生的合同债权；②基于特定的债权人行为为内容的合同权利；③不作为为内容的债权，主要是指当事人以限制一方的行为而订立的合同；④从属于主权利的从权利。第三类 “依照法律规定不得转让的债权” 是指哪些债权呢？是指 《合同法》 以外的其他法律中关于合同权利禁止让与的规定。例如我国 《担保法》 第61条作了规定，即最高额抵押的主合同债权不得转让。“依照法律规定不得转让的债权” 此条规定有待在以后的司法实践中不断给予具体的补充规定，仅仅依靠其他单行法规的规定，难以规范司法实践中应该禁止转让的债权，特别是对合同权利转让中涉及社会公共利益和国家利益的，可以由法律明文规定予以控制，从而也不致使 “依照法律规定不得转让的债权” 失去其规范价值。
第一、第三类债权进行转让的债权让与合同应构成自始客观不能，合同无效。那么第二类债权呢？如果合同当事人在合同中约定该合同债权不能转让，那么该合同债权还能成为资产证券化中的基础资产吗？
根据合同自由的原则，如果债务人只愿意向合同债权人履行债务，合同当事人当然可以在合同中约定合同债权不得转让，这是毋庸置疑的。至于当事人之间这种禁止让与的特别约定的效力，则是另外一个问题，各国民法的态度不同。[56]法国民法认为此种特别约定无效；德国民法认为有效；日本民法与我国台湾地区现行 “民法” 认为有效，但不得对抗善意第三人；我国《合同法》 第79条第3款则认可了此种约定的效力。因此在我国，如果资产证券化中的基础资产的合同当事人在合同中约定限制合同权利的让与，比如禁止实质上的处分，合同债务的担保人禁止改变合同的任何条款从而禁止债权的转让，这都将构成资产证券化顺利进行的障碍。
传统民法认为如果在合同中有禁止转让债权的约定，当事人就必须服从其在合同中的约定，不得转让该债权，否则构成违约。但是现代各国为了便利市场的流通，已经有了若干的突破和发展。为了促进交易的流通性和效率，《美国统一商法典》 （UCC） 做出了一项非常大胆的改进。该法第九篇规定，如果禁止让与应收账或禁止为到期金钱债权而在一般的无形财产上设立担保权益，或要求必须征得应收账债务人的同意才能做出此种让与或设立此种担保权益，该条款无效。[57]这在实际上解除了资产证券化的一项潜在的巨大障碍。后来，加拿大的一些省份也纷纷通过了法案推翻了任何对特定应收账的转让的限制。这样的法律改革代表了一个方向，但是在世界上多数国家还没有发展成为普遍的规则。[58]
在中国，《合同法》 第79条确立的三种不可转让的债权仍然是资产证券化的障碍，因此，在该障碍解决之前，在资产证券化的基础资产中是否存在合同或法律的限制，是否可以不顾该限制而让与权利，实务中需要通过律师等中介机构适当的尽职调查并出具法律意见书解决。建议资产证券化的特别立法中对此种债权转让限制是否有效的问题予以关注。
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