民法与人格权法知识谱系对比及区别

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：人格权及其民法理论始创于德国。（一）民法知识谱系的形成与发展对于德国民法五编制体例的形成，不得不提的就是萨维尼及其理论贡献。从萨维尼的论述来看，其实不承认人对于自身的权利。因此在德国民法典上找不到人格权的表述也就不足为奇了。[161]（二）人格权知识谱系的形成与发展其实，在德国关于人格权的问题，从编纂民法典开始到当代一直以来就是争论不断。众所周知，在德国民法典制定之初，其国内始终有不同的声音。

我国的民法从概念、术语到体系基本上来源于德国民法，设立总则以统摄各分编即为明证。因此要说明我国民法的理论渊源及知识谱系，对于德国民法的编纂基础以及逻辑思路进行一番知识考古学的梳理就变得非常必要。人格权及其民法理论始创于德国。^[153]在德国，人格权理论从19世纪至今为止一直是德国法学界研究的 “宠儿”，^[154]因此挖掘德国一个世纪以来人格权的发展流变也是不可或缺的。

（一）民法知识谱系的形成与发展

对于德国民法五编制体例的形成，不得不提的就是萨维尼及其理论贡献。根据萨维尼的观点，意志首先可以作用于本人，其次可以向外产生作用，也就是有意志者（Wollenden）与外部世界的联系。外部世界又可以分为两部分：一部分是不自由的自然构成，另一部分是由与有意志者同样具有自有本质的他人所构成。这样意志支配在总体上就具有三种主要的标的：本人、不自由的自然、他人。^[155]因此法律关系可以分为与三种主要标的相对应的三种类型，即对于本人的法律关系、对于不自由的自然的法律关系以及对于他人的法律关系。^[156]

人的意思作用于自身（自我人格）会产生某种自我本身具有的权利，这种权利被称为原权利。而其他权利都是后来的并且是偶尔地加之于人的，具有非永恒的性质，因此称为取得权。^[157]萨维尼认为，所谓的原权利会导致自杀权的概念，不具有权利属性，因而排除掉，只承认取得权。

因此，只剩下两种可能意志支配的对象：不自由的自然和他人。对于不自由的自然，其不能作为一个整体被支配，而只能支配其特定空间的限制部分；称之为物（Sachen），第一种权利就涉及物，即物上的权利（Das Recht an einer Sache），最纯粹和完整的状态就是所有权。

对于他人，可涉及两种不同的联系。第一种联系就是，像支配物一样从属于我们自己的意志领域，这种支配在于对于他人进行支配，同时又不破坏此人的自由。其不是对于他人整体的支配，而只涉及此人的特定行为，这种对于他人特定行为的支配关系，就被称为债（Obligation）。权利人以此种方式扩展超出其本质的自然界限，整体上被称作此人的财产（Vermögen），并且与此相关的法律制度整体就被称为财产法（Vermögensrecht）。第二种与他人进行的联系。在这种联系中，不将个人视为一个独立的存在（fur sich bestehend-es Wesen），而是将其视为所有人类有机整体的一员。依照萨维尼的理解，个人并非如同在债中那样是独立的整体，而是一个 “不完整的、需要在一个大自然关联中加以完善的存在”。其不完整性体现在两方面。一是性别的区分，需要通过婚姻（Ehe）来完善。二是个人存在时间的限制，此限制导致了具有完善作用的不同法律关系的需要和承认，首先是个人短暂的生命，在此需要“繁衍（Fortpflanzung）” 作为完善；同时每个人在生命的起始缺乏对于自身的力量，在此需要 “培育（Erziehung）” 作为完善；在罗马法上，涉及这两种完善的就是 “父权” 和 “亲属”。婚姻、父权和亲属就是完善性的法律关系，与此相关的制度就是 “家庭法（Familienrecht）”。^[158]

总体而言，依萨维尼的观点，意志支配对象的种类有三个：首先是原初的自身，与此对应的是原权，其认为原权并非是一种特别的权利；其次在家庭法中扩展，与此对应的法律领域就是家庭法；最后是外部世界，与此对应的就是财产法，具体可以分为物法和债法。于此民法典各分编的雏形就呼之欲出了。

此外，萨维尼还特意论述了总则部分的构建。总则的主要功能是作为一种体系化的工具。他认为在论及具体法律制度时必然会涉及许多在每个制度中都同样出现的本质的东西，比如法律关系的主体；法律关系的产生和消灭；对于法律关系的保护以及产生、变更。因此细致地列出每个法律制度部分的共同点，并提取出这些共同点，将它们列于法律制度之前，如此在具体制度中就能将具体制度的修正与上述共同的基础联系起来。

通过以上梳理，德国民法典的五编制编纂体例基本都找到了其编制的基础。但是唯独没有人格权的只字表述，好像成了民法典的 “弃儿”。从萨维尼的论述来看，其实不承认人对于自身的权利。因此在德国民法典上找不到人格权的表述也就不足为奇了。无外乎有些学者认为民法的科学化有明显的财产法倾向，^[159]民法中人的形象只限于财产法。^[160]可以看出，德国民法典遵循的编纂思路是 “主体-客体” 的思路。客体是权利类型的基础，正是由于客体的不同，所以才划分出债权、物权这样的概念。^[161]

（二）人格权知识谱系的形成与发展

其实，在德国关于人格权的问题，从编纂民法典开始到当代一直以来就是争论不断。众所周知，在德国民法典制定之初，其国内始终有不同的声音。具体来讲可以分为两大学派。一者为历史法学派，一者为日耳曼学派。他们不仅在民法典制定的问题上争执不下，事实上，在对于如何看待人格权的这个问题上也存在诸多分歧。

历史法学的代表人物萨维尼是不承认人格权的，但是作为历史法学的另一代表性人物普赫塔（Puchta）却是人格权的支持者，遗憾的是其对于 “人格上的权利” 和 “权利能力（Rechtsfähigkeit）” 没有区别对待，而是等同视之。后来的潘德克顿法学家们并没有沿着萨维尼的思想继续下去，而是发展了他们自己对于人格权的理论贡献。如劳伊尔（Neuer）不仅区分了 “人格上的权利（Rechte der Persönlichkeit）” 和 “权利能力（Rechtsfähigkeit）”，而且还首创了一般人格权的概念（allgemeinen Persönlichkeitsrechts）；温德沙伊德（Windscheid）也承认人格权作为一项权利在私法体系中特别陈述是不必要的，因为人格权的存在和界定是毫无疑问的；黑格尔斯博格（Regelsberger）将 “人格上的权利” 作为 “最首要的和主要的私权（erste und vornehmste aller Pri-vatrecht）”，并认为这种权利是人所拥有的最高利益，具有高位阶的价值诉求。

日耳曼学派从德意志本土法学资源出发，试图破除潘德克顿法学完全以罗马法为窠臼的做法，也涌现出了一批对人格权理论作出卓越贡献的法学家。比如伽哈依斯（Gareis），他发展出了一套完整的人格权理论，并且他认为人格权应该在实证法中加以确认和规范，使其像著作权、物权一样拥有明确的请求权规范；科勒（Köhler）认为一般人格权是 “权利源泉（Quellrecht）” 或者 “母权（Mutterrecht）”；基尔克（Gierke）从整个私法体系的高度来阐述人格权，提出了一系列有建设性意义的观点，如他第一次详细列举了个别人格权，明确论述了一般人格权等，基本上划定了后续人格权发展的理论框架。^[162]

通过对上述理论的梳理，可以看出人格权在德国法学界中基本上是得到认可和详细阐发的。但是在《德国民法典》中对于人格权仅仅在第12条^[163]规定了姓名权，另外第823条第1项^[164]与 “生命、身体、健康、自由、所有权” 相并列的 “其他权利” 并不包含 “人格权”。^[165]其中 “生命、身体、健康、自由” 在德国民法上也并非是权利，而是 “法益（Rechtsgut）”。^[166]由上可知，德国民法基本没有规定人格权。这种状态一直持续到二战，二战以后，德国因经历了残害人权的暴政，在1945年的《德国基本法》（Grundgesetz）的第1条以及第2条宣示人性尊严及自由人格发展成为最高法律原则和法律价值。为了补充《德国民法》的不足，德国联邦最高法院（BGH）与德国联邦宪法法院（BVerfGE）共同协力以《德国基本法》第1条第1项及第2条第1项为依据建构了 “一般人格权（Allgemeines Persönlichkeitsrecht）”。德国法关于人格权的保护全赖于法官造法以及学说理论，通过无数的具体案件来对人格权进行完整保护。

通过考察德国民法典的理论进路和人格权的历史渊源，我们不禁要问，既然民法典被称为市民社会的百科全书，为何人格权法成为了民法典的 “弃儿”，何以人格权不能纳入民法典体系中？笔者认为，民法典建构的基础是按照 “主体-客体” 的模式来作为其基础的。设定一个权利必然要有一个权利客体相对应。在近代民法上，关于人的保护，那些内在于人的，因人的存在，就会当然存在的 “本来就属于我们的东西” 自然就隶属于 “人本体的保护”范畴。法律保护人就是保护那些 “本来就属于我们的东西”。而那些外在于人的，并不会因为人的存在而当然属于人的 “我们所负担的东西”，则需要用权利把它们与人连接起来，通过 “权利的保护”，使之成为在法律上属于人的事物。这也就合理解释了近代民法规定了 “姓名权”，却拒绝将更为重要的生命、身体、健康和自由规定为权利的原因。因为后者对人来讲是至关重要的，这才使民法将它们确定为人之所以为人的根本价值，看成是人的必要组成部分，姓名作为外在于人自身的东西，与人之所以为人的价值，无太大的联系。^[167]德国民法借助一般化（Generalisierung）与体系化（Systematisierung）的技术，终以科学理性的形象登场，更是法律科学（Rechtswissenschaft）的代名词。^[168]由于人格权的知识谱系不符合传统民法的理论进路，无外乎成为了民法典的 “弃儿”。

民法与人格权法知识谱系对比及区别

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