法治理论的一项基本前提是强调 “法治是一种值得尊重、值得追求的政治理想”。这导致了法律创新的困境及其与国家治理之间的冲突。法律与治理之间的矛盾，是传统法治理论内在矛盾的具体呈现，这种矛盾在处于激烈转型期的中国尤为显著，从而形成了一个有待解决的理论和实践难题。地方法治理论与区域法治理论的提出[75]，形成了对传统法治理论的修正与扩展，是中国法学界近年来一个值得重视的知识增长点。......
2023-08-09
社会公共利益条款的理论批判：法大研究生2018年第1辑
【摘要】：既然第185条是以保护社会公共利益为目的的条款，而且明确是以侵害英雄烈士的姓名、肖像、荣誉的方式。但在民法中无论是社会公共利益还是公序良俗无一不是以充当工具价值而存在的，目的就是确保一些无法预见的侵权损害能够得到补偿，起到兜底条款作用，能够对权利和利益进行全覆盖的保护。
在经过上文漫长的论证以后，我们从反面和正面批驳了人格权益论的立场，并且论证了这是一条社会公共利益条款。在人格权益论破产以后，原来基于其对第185条的所有批判也都如空中楼阁了。那么此条款作为社会公共利益条款而言，我们又可以展开哪些理想的批判呢？
（一） 社会公共利益的判断问题
现在我们就 《民法总则》 第185条而言来展开论述。既然第185条是以保护社会公共利益为目的的条款，而且明确是以侵害英雄烈士的姓名、肖像、荣誉的方式。那么由此也可解读出，也就是损害社会公共利益有很多方式，其中一者便是第185条所言之侵害英雄烈士的姓名、荣誉等的方式。那么当行为人对英雄烈士的姓名、荣誉等实际 “侵害” 以后该如何判断是否损害了社会公共利益呢？笔者认为首先应当满足 “侵害” 的条件，当然此处的侵害如上文所述已经不是损害结果而仅仅是行为方式了。诸如学术研究和正常的言论自由范围内就不能构成侵害。而且对此条款 “侵害” 的认定完全可以参照人格侵权的法内规范，是很明确的。构成 “侵害” 之后，因为此条款的单纯 “侵害” 已非结果而是行为，它本身无法律意义，还必须再行结合是否是对社会公共利益损害的结果。所以对何者是社会公共利益以及到何种程度则构成对社会公共利益的损害就成为了一个突出的问题。但对这一适用范围广泛的原则，在价值多元的社会里，社会公共利益异常模糊不清，该如何适用呢？唯一的办法是参照德国法，采法内标准。[129]这是因为法外标准多是难以达成标准，往往各执一词，而且会使法官的独立裁判受到其他主体的干扰。而法内标准就是选择在个案中信任法官。法内标准将有效排除法外的一些对司法的不利干扰。立法者也未对这些原则预设实质性标准，也表现出对法官的充分信任。[130]实际上这仍然是规范主义在法律应用领域的体现，也即法律判断要排除一切法律之外的因素，而应在法律内部通过其自身所具备的体系性和价值性来进行。但是这个过程只能交由法官来进行个案判断。因此第185条的社会公共利益判断就留给了法官极大的自由裁量，在现实中将社会公共利益抽象为统一认识进而由法律明确规定仍是悬而未决的问题。
（二） 社会公共利益对私权的潜在侵害
由于上一个问题的悬而未决和社会公共利益在现实中的弹性，社会公共利益可能会保持在一个相当谦抑的状态，但也极可能随时急剧膨胀侵犯私权。实践中也不乏借用社会公共利益之名而侵犯其他利益的事例。[131]就第185条而言，它总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作和学术研究等权利和自由相冲突。[132]
（三） 民法中应当存在社会公共利益条款吗
当然以上的对第185条的批判性理论还未触及其根本，依然属于可弥补性的制度缺陷。但接下来的论证却足以触动第185条的存在基础。通常认为“社会公共利益或者社会公德的提法，其规范功能与 ‘公序良俗’ 原则基本上是一致的”。[133]因此民法中出现社会公共利益或者公序良俗这样的工具性条款早已有之。例如德国侵权法的三个小概括条款之一的第826条。但公序良俗比社会公共利益更具规范性。就 《民法总则》 而言已将 《民法通则》 第7条的 “民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序” 变更为更具规范性的公序良俗原则 “民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗” 的原则。但在民法中无论是社会公共利益还是公序良俗无一不是以充当工具价值而存在的，目的就是确保一些无法预见的侵权损害能够得到补偿，起到兜底条款作用，能够对权利和利益进行全覆盖的保护。问题就在于这些工具性的方法能否作为目的性原则来追求。换句话说，社会公共利益或公序良俗作为保护他人权利或利益的一项判断原则出现在民法是符合民法之一般原理的，但它们本身能否作为民法考虑的范畴和保护的对象则是值得怀疑的。早在古罗马时期，乌尔比安就把涉及国家利益以维护公共利益为目的的行为规范称作公法，而将涉及个人利益以保护个人利益的规范称作私法。公私法的划分一直延续至今。[134]通常认为民法作为私法是保护私权的，对于这种公法上的秩序应当保持克制而不去涉足，事实上民法也不具备这种功能。它们毕竟有专门的公法领域来保障。虽然，近代以来，传统公私法严格的界分已经渐趋模糊。特别在中国法律体系特征之下，公私法的严格界分从来就没有成为立法者思考问题和制定法律的桎梏。[135]但结合第185条来看，它没有贯彻 《民法总则》 第8条公序良俗的原则而继续使用社会公共利益，而且不以保护某特定私主体的权益为目标，而是以保护社会公共利益为任，这似乎才是第185条最大的问题。
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