然而彼文作者为回答英雄烈士死后依然有部分民事权利能力，因为这是论证第185条是人格权益条款的前提，从而利用和婴儿出生前的权利状态以及法人成立前和清算时的权利状态相比较来论证自然人死后还享有部分民事权利能力。......
2023-08-09
规范主义进路对《民法总则》第185条的正当性解读及批判
【摘要】：[82]而本文将采取后一种规范主义的研究进路，“从而不去关心特定环境之中的经验路径需求”。第一种就是通常所说的经验主义路径，而后者则是规范主义路径。首先应当注意规范主义的研究进路对于法的正当性研究是起决定性作用的。所以这两点将最终导致规范主义进路对法正当性辩护的唯一性和可能性 [93]。[95]就本文的研究对象——《民法总则》 第185条这一单独的研究个体而言，规范主义进路可以有效地对其进行正当性解读，并展开理想的批判。
（一） 经验主义和规范主义分殊
需要提前说明的是，学界通常认为法律研究方面至少存在两个主要的方法论取向：经验主义和规范主义。[80]所谓经验主义也称法律与社会科学的研究进路，意在将法律同中国原有的和现有的法律经验和社会经验结合起来，在研究法律时也着重研究中国的 “实际情况”，并使法律符合中国的实际情况和历史经验。[81]而规范主义的研究方向，则更加关注法律本身自有的的规范性质，以法律所蕴含的自身逻辑来展开论证。“而规范性同时又具备应当这个命题，所以规范主义又同时将结合某些具备道德正当性的价值，并且将这种规范性的要求在实践中的实现当作其核心使命”。[82]而本文将采取后一种规范主义的研究进路，“从而不去关心特定环境之中的经验路径需求”。[83]这是因为当我们具体谈到 《民法总则》 第185条的正当性问题时，一般会有赞成和反对两种声音，而仔细审视就不难发现这两种声音却不是有效的对话模式，它们都是处在自说自话的状态。例如有声音认为中国现在 “历史虚无主义”甚嚣尘上，亟需立法来对其进行遏制；[84]而第二种声音则认为它违反民法平等保护原则，也违反法律面前人人平等的法治原则。[85]由此就可以看出，它们没有在同一个讨论渠道内进行论辩，原因就在于其方法论的差异。第一种就是通常所说的经验主义路径，而后者则是规范主义路径。而笔者此文同样采用后者来对第185条展开分析，首先就要回复为何不采经验主义的问题。接下来笔者就要对在经验主义之下以英雄烈士名誉受污蔑以及中国的历史和现实情况来论证第185条正当性的观点所采用的方法论展开批判。
（二） 经验主义方法论批判
经验主义之下存在较大的三个问题，它们很难让第185条的正当性这一命题站稳脚跟。首先是经验主义的主观性将导致其不可能达成统一认识，例如某些人的经验告诉他们历史虚无主义甚嚣尘上，极其不利于社会的稳定团结，但也有一些人的经验告诉他们历史虚无主义仅是个别现象，对整个社会的核心价值不构成任何挑战。而法律应当是社会的最大统一认识，也即最大公约的社会共识，[86]尤其作为将来 《民法典》 提纲挈领之 《民法总则》 更应遵循法律之 “提取公因式”[87]特征。那么此时立法究竟应该以何者为准呢？在达不成现有共识也没有人造共识 （Democracy） 的情况下，[88]立法应当保持谦抑，否则会造成一个社会单元内部的对立和撕裂。其次是经验主义的地方性，[89]正所谓 “橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。这也将导致其与作为一个整体社会单元的法的共识性相违背。最后是经验主义之下研究对象并非法律本身，而是一系列可以捕捉的历史和现有经验集合，这将违背法理论研究的旨趣，也即 “我们通常把 ‘何谓法律’ 或 ‘法律从何而来’ 作为法理论的任务，也即法理论应当是法律科学而非法律政策”。[90]在此基础上法理论应当将法律作为认知对象，“而将不属其认知对象者皆摒除在外，免受一切异质因素的干扰”。[91]从此意义上来讲，经验主义方法论容易使法理论成为“社会学的法”、“历史学的法” 或 “人类学的法”。当然笔者并非对经验主义法学派全盘否定，它在回答 “法的某一方面” 这个问题上还是很有成效的，但却不能用来解决 “法的正当性” 这个问题。所以采用经验主义诸如 “中国需要这样一个条文” “它可以有效的遏制历史虚无主义” 等的论调因其方法论路径错误，对于 《民法总则》 第185条的正当性问题解答终将是苍白无力的，也是自说自话的。这是本文不采用经验主义方法论的原因，同时也是对第185条采经验主义路径辩护的一个回应。
（三） 对 《民法总则》 第185条的批判理论视角
上文所述的理论分殊和本文的进路选择仅是在法理论 （包括一般法和部门法） 研究作为整体时候的区分。那么具体到本文的研究对象——《民法总则》 第185条采规范主义分析方法的优势在于何处呢？这是笔者需要回答的第二个问题。首先应当注意规范主义的研究进路对于法的正当性研究是起决定性作用的。这是因为其把实在法看作是一个逻辑自洽的法体系，进而在法的规范内部也即法体系内部去寻求某一具体规范或法律制度的逻辑支撑和一致性 （Coherence）。其次，规范主义之下法体系自我正当性的辩护或者说自我主张自己是正当的，恰恰又是其价值特征的体现。[92]也即法体系始终告诉人们 “应当如何做” “怎么做才是对的” 而且法体系可以对此进行有效的自我辩护。所以这两点将最终导致规范主义进路对法正当性辩护的唯一性和可能性 （Capability）[93]。
也就是说在论证法的正当性这个话题上，至少经验主义会落入 “公说公有理婆说婆有理” 的两难境地，而规范主义则因其法的体系性和价值性从而恰当地解决了这个问题。[94]因为任何论辩都是在实在法体系内部 “摒除了一切法律之外的杂质因素”，根据某种法体系所自我蕴含并主张的价值来展开的。这个原则对于部门法的理论拓展来说同样至关重要。[95]就本文的研究对象——《民法总则》 第185条这一单独的研究个体而言，规范主义进路可以有效地对其进行正当性解读，并展开理想的批判。
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