一带一路倡议下的司法认定规则—法大研究生2018年第1辑

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：“一带一路” 倡议背景下，可以预见知识产权平行进口法律问题将变得愈发突出，且将变得越来越多样化和复杂化。因而保护贸易自由化应当是 “一带一路” 倡议的重要考量因素，从这个角度来说，原则上应采用知识产权国际穷竭的做法，允许平行进口行为。

“一带一路” 倡议背景下，可以预见知识产权平行进口法律问题将变得愈发突出，且将变得越来越多样化和复杂化。由于平行进口涉及的利益错综复杂，大多数国家都没有对平行进口商品允许或禁止的法律问题上采取 “一刀切” 的方式来表明态度。我国现行法律在立法上对商标平行进口问题同样并无明确规制，从《反不正当竞争法》《商标法》《货物进出口管理条例》到《对外贸易法》均如此。《知识产权海关保护条例》和《海关法》虽有禁止侵犯知识产权货物进口的规定，但对商标平行进口并无具体回应。2013年修正的《商标法》和2014年修订的《商标法实施条例》也都回避了受到争议的商标平行进口问题。由于平行进口涉及的利益错综复杂，在司法实践中，当需要明确面对平行进口的法律问题时，也应从国家利益和公众利益的角度出发，借鉴国外的相关经验，从政治、经济和法律等角度多方面考虑平行进口的法律问题。

（一）司法价值考量和总体趋势

“一带一路” 倡议是我国新一轮对外开放和 “走出去” 的政策支点，是我国主导下的以中国市场这个全世界上最大的单体市场为依托，囊括亚欧非等60多个国家地区的 “全球化” 倡议。因而保护贸易自由化应当是 “一带一路” 倡议的重要考量因素，从这个角度来说，原则上应采用知识产权国际穷竭的做法，允许平行进口行为。

从我国的实际情况来看，我国现阶段仍处在经济高速发展进程中，对外贸的依存度较高，为了促进自由贸易对于国内经济的刺激，我国应该采取开放的态度对待平行进口的法律问题。从进出口的知识产权产品来说，国内企业的知识产权产品的比重仍大大低于国外企业的知识产权产品，本土企业在国际上的认知度尚处在发展阶段，这种情况下，对平行进口采取国际穷竭的标准，有利于打破国外知识产权人根据国界人为分割市场，攫取垄断利益的行为，促进国家经济的发展。我国近几年对于平行进口案例的判决，例如2012年维多利亚的秘密案^[62]、2014年大酒库葡萄酒案^[63]、2014年 “KÖSTRITZER”（库斯亭泽）啤酒案^[64]已经反映了这一趋势。北京市高级人民法院对于平行进口问题提出了下述意见：我国商标法中虽然没有将 “指示性使用” 的原则列为不侵权抗辩事由，但考虑到商标法保护的是商品来源与标志的对应性，同时商标禁用权也是为此设置的，绝对不是为了商标权人对于商品的流通环节垄断而创设，也就是说商标权利用尽规则是市场自由竞争中必须存在的规则。因此，如果被控侵权商品来源于商标权人或是其许可主体，同时商标权人已经在 “首次” 销售中实现了其权利的市场价值，进而不能再阻止其他人后续的 “第二次” 销售或合理使用，否则就是对市场的正常自由竞争的阻碍，所以 “平行进口” 问题应被司法程序接受，不能认定对商标权侵害。^[65]

另外，从其他国家一般做法来看，除欧盟各国采用区域穷竭的规则外，其他国家对平行进口一般持开放态度。比如，香港特别行政区和新加坡在商标法中规定了其商标权的国际穷竭原则，日本、韩国、美国的有关规则和判例均表明其支持大多数情况下的平行进口。虽然欧盟采用的是区域穷竭原则，但这个原则也是在小范围内对于国际穷竭原则的一种变形，除此之外，从成员国法院向欧洲法院请求先期裁决的判例来看，这一原则在欧盟主张的呼声很多。^[66]

通过以上分析，无论从我国经济利益角度出发，还是从我国当前建设 “一带一路” 倡议的大背景和各个国家的平行进口规则来分析，我国关于平行进口问题上采取国际穷竭规则是可行的，同时也是符合国际惯例的。

（二）特殊情形下的司法考量

1.权利人不同一情形下的司法考量

在知识产权产品平行进口中，进口商品的知识产权与权利人的权利往往“同出一源”，在进口国知识产权权利人与权利所有者同一（或者母子公司、分支机构等）的情形下，根据知识产权国际穷竭的原则，允许平行进口是可行的，即权利人已经通过最初的销售获得回报，不应再利用权利控制商品的继续流动。

一种典型情况是进口国知识产权权利人是知识产权被许可人，而非权利所有者本身。这种情况下，知识产权被许可人并未通过首次销售获得回报，此时应如何平衡知识产权权利人、消费者及进口商之间的利益冲突？知识产权被许可人可分为三类，一是独占被许可人、二是排他被许可人，三是普通被许可人。一般来说，独占被许可人会为知识产权商品投入大量的时间、金钱和精力，包括前期策划咨询、市场推广和广告、铺设销售渠道等，如果此种情形下对平行进口行为不加任何限制，将对独占被许可人的利益造成不可弥补的损失，大大降低独占许可的价值，因此法律可赋予其禁止他人从事平行进口的权利。若也赋予普通被许可人和排他被许可人禁止他人平行进口的权利，很容易造成权利的滥用。是因为这两种许可人平行进口受到的损失相对于独占许可人来说较小，因此这时可考虑允许其通过其他途径寻求救济。

在专利法中，先用权人虽然不具备专利权，但由于其在申请日以前，制造出相同产品或者使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，因此法律赋予其在原有范围内继续制造、使用的权利。如果平行进口商进口的是先用权人生产的专利产品，这种行为将侵犯权利人的专利权，应赋予进口国专利权人禁止该种行为的权利。

2.商品质量发生变化情形下的司法考量

一般而言，平行进口商进口的知识产权产品由于是 “真品”，质量一般可以得到保障。但考虑到各国不同社会情况，国际型公司有可能在不同的国家制造和销售相同品牌的产品在质量上有所不同。以牙膏、洗发水、护肤品这类日用商品的平行进口为例，由于人种、肤质和口味的差异，跨国公司在生产牙膏、洗发水、护肤品这类日用商品时，往往会根据各国消费者的喜好对配方进行调整。如果进口商将在别国生产的日用商品平行进口到本国，而这些商品如果不适合本国消费者的肤质或口味，便将破坏该品牌在本国的信任度，对商标权利人造成损害。

商标权的本质在于特定符号与特定商品之间的联系，决定消费者下一次消费行为的因素是商誉。一个完整的商品包含功能、包装、款式等诸多要素，其中只要某一个要素得到消费者的信赖和认可都有可能使得商品获得认可。相应的，即使是对商品外观的改变也同样会影响商品的 “质量”，进而影响商标符号与特定商品之间的联系。因此，为了获得更高的利润，在 “ZIPPO” 光板打火机的机身上雕刻图案花纹；为了隐瞒自己的商品进口渠道，在不改变商标的情况下对酒瓶上的识别码进行打磨处理等均属于对商品 “质量” 的改变。^[67]

对于进口国而言，如果平行进口商未标明商品质量或商品状况发生了重大改变，那么很容易使消费者产生偏差，从而侵犯了消费者的合法权益，同时也损害国内商标被许可人的商标和其所销售的商品之间的联系。^[68]这种情况下，我国可借鉴美国《海关规则》中要求平行进口商贴标签的规定，标明上述产品的来源、品质以及与国内授权产品的区别等情况，在满足要求的情况下允许其进口。平行进口的商品在售出后也会遇到商品发生改变，或者受到损害的状况，这种情况下商品对象已经产生了重大改变，如果此时继续销售却不加以制止，很可能使国内消费者在判断时产生偏差，从而消费者的利益受到损害，同时知识产权人的声誉也会受到损害，应予以制止。

3.商品重新包装情形下的司法考量

为满足国内消费者的消费习惯或国内市场惯例，又或是为了销售方便等目的，对商品用新包装替代了原包括商标在内的包装装饰，这种情况也是销售商在销售平行进口商品中会采用的方法。由于重新包装不是权利人所为，其无法管控重新包装后商品的质量，且商标产品在流通的过程中被重新包装会损害商标权人的商标和特定商品之间的内在联系，为了平衡自由贸易政策和知识产权人的利益，应分不同情况予以不同处理。例如，如果重新包装是进口人为了满足国家的强制性规定，或依据市场管理进行的重新包装，应当允许。澳大利亚烟草产品平行进口案就属于这种情况，在该案中，原告的香烟产品由于不符合澳大利亚平装法律的要求，被告因而将原来的香烟包装剥除，将原告的烟草商标按照TPPA 所要求的朴素字体和形状大小应用在包装上，以使香烟能够在澳大利亚出售。^[69]如果重新包装没有对产品的原有状况造成副作用，且具备以下三种条件，应予以许可：一是进行了一定的提示标明了商品原产地；二是仍然具有商标标识；三是能够区分出国内授权进口的商品或是国内制造销售的商品。如果出现以下情况，应予以禁止：一是以促销等原因为目的，从而使平行进口商品较授权进口商品、国内销售商品的销售而言，取得了优势；二是故意与授权进口商品、国内销售商品相同，增加了消费者理解偏差的情况。^[70]

4.销售时附限制条件情形下的司法考量

在英国的相关判例中，采用 “默示许可” 的规则，即知识产权产品在售出的同时，由权利人或者由其同意的其他人提出明确的限制条件，如果产品的消费者了解这一限制性条件，而故意违反，那这种购买行为属于侵权。我国不宜采用此种做法。但如果是权利人和各国的销售商签订例如限制经营范围的协议之后造成违约的，权利人可以依据合同法的相关规定维护自己的权利。

5.政府推广或强制许可情形下的司法考量

某些涉及重大民生利益的知识产权产品，例如含有专利权的特定药品等，可能会受到政府的强制许可或推广应用（例如指定许可），这类产品都是在权利人非自愿许可下制造的产品。重大民生利益满足国内市场的需求是颁发强制许可或指定许可的主要目的。因此，此种情况下制造的产品不应用于出口，即这种知识产权产品的权利并未穷竭，应禁止在进口国对上述产品进行平行进口。

一带一路倡议下的司法认定规则—法大研究生2018年第1辑

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