平行进口问题理论分析：法大研究生.2018年.第1辑

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：在 “国内穷竭” 的情况下，平行进口行为由于对知识产权人利益造成侵害因而经常被起诉构成知识产权侵权。在平行进口行为中，对于进口商的搭便车行为、对产品和售后服务的差异、商品标识的问题等都会威胁市场秩序，损害知识产权权利人或者消费者的合法权益。此外，出口国商标权人虽能保证其产品是合法真品，但在产品生产过程中可能降低标准，例如平行进口的汽车可能存在简配、低配等问题。

（一）知识产权法视角下的平行进口法律分析

平行进口的合法性问题在知识产权法视角下与知识产权保护的 “地域性原则” 和 “权利穷竭原则” 关系最为密切。知识产权权利穷竭原则的实质是对权利人知识产权的一种限制，其源于 “报酬论”，也就是说其权利通过第一次销售获得回报，不应享有权利再控制产品的流动，因其与首次销售密切相关，又被称为 “首次销售原则”。权利穷竭原则的目的在于消除物权与知识产权之间的冲突，从而实现商品自由流通与知识产权保护间的协调，其目标是既要维护市场交易正常秩序，又要保护专利权人的合法权益，从而达到权利人与社会公众之间的利益平衡，实现社会的公平和正义。因此在这个原则的指引下，平行进口的商品由于是合法货物，其经合法制造并合法使用知识产权，权利人不能再控制产品的流向，因而不涉及侵权，即知识产权平行进口是正当、合法的行为。

知识产权的地域性保护原则是不支持知识产权平行进口的理论依据，知识产权作为国家主权的一种体现，地域性是其基本属性。根据《巴黎公约》确立的专利独立原则和商标独立原则，各国按照各个国家的法律来决定是否授予商标权和专利权，不受其他国家法律的约束，对于行使权利也一样。由于知识产权是各个国家自己国内审批，因此其在各个国家自己范围内有效，并没有超越国界的效力。就同一项知识产权的客体而言，即便其权利主体相同，其在不同国家的知识产权也是相互独立的不同权利，而不是本国权利的自然延伸，“权利在一个国家用尽，并不会使它在其他国家权利用尽。”^[52]因此，根据地域性保护原则，知识产权的保护是国家行使主权的表现，不同国家的知识产权在法律上是相互独立的，权利的限制也应当在本国法律约束之内，没有域外效力。此时，权利穷竭原则表现为 “国内穷竭”。

在 “国内穷竭” 的情况下，平行进口行为由于对知识产权人利益造成侵害因而经常被起诉构成知识产权侵权。但在我国现行法律规定下，并不能因此当然认为构成知识产权侵权。以商标权为例，商标侵权最典型的表现行为是，将他人注册商标未经同意擅自使用在相同或类似商品上。^[53]从立法本意来讲，商标是为了辨别商品及服务的来源，从而保证商品及服务的品质和广告宣传这三项功能，商标权的边界正是由上述功能设定和界定的。对于识别商品及服务的来源这一商标最基本的功能，考察平行进口是否会引起相关公众对其来源产生混淆误认是判断该功能是否被损害的重要方面。对于商标的品质保证以及广告宣传是否遭到破坏，主要考量商标所承载的信誉是否受到了损害。如果平行进口的商品并未经过重新包装，且通过标签的方式对其产地等信息进行了充分标注，则并不会导致公众混淆。如果平行进口的商品在商品质量上没有 “实质性” 差别，则也不会对商品承载的信誉造成损害。这种情况下，平行进口并未损害商标的功能，不构成商标侵权，即便平行进口侵害了某些利益，其行为的违法性也不由商标法进行规制。^[54]

此外，针对不同类型知识产权的平行进口，还可以根据不同类型知识产权产品所涉及的价值和利益做进一步区分。从功能上区分，知识产权可以分为标识性知识产权和创造性知识产权。创造性的知识产权客体是智力创作和成果，这类权利的典型代表是著作权和专利权，其价值来源于这些成果本身的价值。标识性知识产权的客体是指明商品和服务来源标识，与标识权利人紧密联系，标识性的知识产权价值体现在公众对该标识以及其所标识的商品或服务的认知，而并非标识本身，例如：商标、地理标志等。和著作权或者专利权不同，商标标识本身的创造性并不重要。对于著作权和专利权这类创造性知识产权，独占利益是表彰其贡献的最重要方式，也是其知识产权价值的基础。关于平行进口是否合法的争论中，由于涉及知识产权权利人专有权利的问题，这将直接影响权利人的独占性利益，因此其对于专利权和著作权的平行进口问题是重要的。但对于商标平行进口而言，由于商标权人的利益主要表现为标识利益，因此在分析商标权的平行进口问题时，考虑更多的不应是该平行进口是否损害了商标权人独占利益，而应该考虑是否损害了商标权人的标识利益。^[55]对上述利益的区分是重要的，因为它为利益权衡提供了基础，平行进口从本质上而言涉及价值取向，它与一国的经济、政治、法律紧密相连，不同的国家在不同的时期根据自身的情况，在利益平衡的考量下会选择支持或不支持平行进口，进而支持国内穷竭原则或国际穷竭原则。

（二）反不正当竞争法视角下的平行进口分析

平行进口除了在知识产权是否穷竭的不同考虑下存在合法性的不同判断，还在不正当竞争法的视角下存在着合法与否的争论。按照我国《反不正当竞争法》的立法宗旨，经营者在生产经营活动中扰乱市场竞争秩序，从而损害其他经营者或消费者合法权益的行为都是不正当竞争行为。在平行进口行为中，对于进口商的搭便车行为、对产品和售后服务的差异、商品标识的问题等都会威胁市场秩序，损害知识产权权利人或者消费者的合法权益。

进口商利用知名品牌在进口国的声誉进行销售，通过极低的成本获取巨额利润，这就是 “搭便车” 的不正当竞争行为。因为进口商获得的利益主要是靠该国的商标权利人和合法经销商的前期投资。权利人为了开拓市场都需要花费大量的人力和物力。而平行进口商品的涌入将使上述依靠大量投入建立起来的商誉被进口商无偿利用牟利，权利人苦心经营的市场也不可避免地被瓜分或蚕食。^[56]可见，不受任何约束的平行进口有可能妨碍公平竞争，属于一种不正当的市场竞争行为。

另外，虽然平行进口的产品是真品，知识产权人为了维护自己的商誉，会保证自己销往全球的产品品质。但是，由于不同国家消费者需求、技术水平等差异，各国生产的产品质量会有差异。此外，出口国商标权人虽能保证其产品是合法真品，但在产品生产过程中可能降低标准，例如平行进口的汽车可能存在简配、低配等问题。还有，平行进口的商品在售后服务上可能无法得到保障。平行进口的货品与本国对应货品如果在产品质量、维修保养上相差很大的话，可能使消费者产生误购，这可能会影响消费者对该品牌的信赖，从而损害商标权利人的利益。

（三）社会福利视角下的平行进口分析

从经济学和社会福利的视角来看，平行进口行为体现了知识产权权利人与消费者之间的利益冲突。对于消费者而言，商品的价格与质量是他们最关注的内容。由于平行进口的知识产权产品通常价格较经授权经销的知识产权产品要低，而其作为 “真品” 质量上与经授权经销的知识产权产品并无实质性差别，显然会更符合消费者的心理和需求。但对于知识产权权利人而言，其为知识产权的取得和独占付出了研发、开拓、维护、广告等大量先期投入成本，平行进口行为将挤占原属于他们的市场份额，知识产权人将不得不和自己的产品竞争，从而导致利益受损，因而其对平行进口会强烈抵制。这种维护自身合法权利的行为对潜在消费者的利益会受到影响，一旦平行进口被抵制，消费者只能选购知识产权权利人的产品，从而在价格上不会享受优惠。因此，知识产权权利人与消费者之间的利益会产生冲突。

平行进口是否被允许，要在知识产权权利人和社会公众之间进行利益平衡。知识产权的 “排他性” 权能是其最重要的权能之一，尤其对于专利权和著作权这样的创造性知识产权而言，“独占利益” 是重要的激励手段，对于专利权人来说，独占的权利能够逐步收回研发投资，并给予因公开发明所得的补偿，进而激励权利人再研发新的技术。平行进口行为会影响知识产权权利人专有权利的范围和强度，这将直接影响权利人的独占利益，如果专利权人在权利保护期内，受到其他竞争者的威胁，那这种激励作用将会被削弱。

站在天平的另一端，社会福利理论认为^[57]技术创新的结果是为整个社会带来发展。平行进口福利效应的研究表明，平行进口对福利的影响与贸易成本相关。平行进口有利于贸易增长。此外，平行进口有利于促进市场竞争，可以使产品和服务多样化。因此，平行进口商为了保持和增加其市场份额，也将愿意改善它们对产品的销售和服务。国际贸易中最重要的知识产权协议（TRIPS协议）强调 “保证知识产权执法的措施与程序不至于变成合法贸易的障碍” 以及 “促进技术的革新、转让、传播，以有利于社会和经济福利的方式去促进技术知识的产生者与使用者互利，并促进权利和义务的平衡。” 可见，TRIPS协议的基本精神也是很明确的，即保护知识产权但不能成为专利权人市场垄断、不正当竞争的借口。

平行进口问题理论分析：法大研究生.2018年.第1辑

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