保护例外: 数据新型财产权的权利限制 - 法大研究生

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：也就是说，当经营者具有市场支配地位时，没有正当理由，不得拒绝与交易相对人进行交易，否则这样的行为是反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。所以，对重点领域的数据化新型资产，应当明确规定经营者在同等条件下不得拒绝交易。

必须承认，数据新型资产从来源、渠道和特征来看，具有一定的公用性，其去向、用途、用法均和公众密切相关，有利益亦有风险；在某些重点领域，如食品安全、医疗卫生、产品质量、地理信息等领域，甚至具有极强的公益性。在权利的限制方面，从效率与安全的角度出发，首先，数据经营者提取数据后应当经过去身份化处理再进行存储，并且应当在一定时间后予以删除，避免从个体用户到大量用户隐私泄露的风险，对应保护自然人的隐私权和被遗忘权；其次，对海量数据的掌握乃至运用，需要较高的技术与管理水平，绝对化地交由市场自发竞争来调节无法保障数据安全，至少在交易发展的探索阶段应当考虑予以市场准入的限制；有了市场准入的限制之后，垄断可能来得更加迅速，一些大的数据经营者出于保护数据、实现垄断地位的目的，可能会拒绝交易，这种拒绝交易是应当的，但若涉及食品安全、医疗卫生、产品质量、地理信息等事关公共利益、国家利益的数据集合，经营者不得拒绝交易。

（一）权利客体内容的去身份化和定期删除限制

身份化信息的去除同样是对权利的限制性要求。通常来说，对个人信息的收集要遵循合法性原则、合目的性原则、最少使用原则和知情同意原则，^[40]但对个人信息去身份化的限制是收集过程中最为重要的。去除用户个人的明确身份识别要素、切断信息与特定用户主体之间的辨识要素，将重点放在对群体特征的分析预测上，在实现大数据使用目的的同时，又降低个人信息泄露等安全风险。^[41]此外，在用户授权范围内进行信息提取也是数据经营者取得经营权的基础，超出授权范围则所获取的信息将失去合法性，不得交易。在数据使用的合理时间内存储数据，在一定时间经过后删除数据，避免数据泄漏、身份信息复原的风险。

（二）特定化经营的限制

如前文所述，大数据应用，不仅仅是满足经营者对商业利益的追逐，同样也在回应消费者对网络安全、便利的需求，从更加宏观的层面看，还包括了国家经济发展战略、安全体系完善等内容。可以说，对大数据应用的法律构建，一方面是基于效率与安全的考量，法律体系应当推动数据新型资产保护体系的构建；另一方面同样是基于效率与安全的考量，法律应当对权利有所限制，典型如市场准入的限制。

首先，数据集合涉及海量个人信息，对个人信息的去身份化、定期删除、保障自然人隐私权不受侵害，是采集和运用个人信息的基础，这对于经营者的技术水平、管理能力、后期执行力有着较高层次的要求，否则影响市场效率和安全。其次，采集并掌握了海量数据之后，迅速对数据进行分析、判断、甄别，需要足够的市场分析能力，能够及时反馈市场动态、提高市场效率、防范市场风险，重点领域的数据甚至关乎国家的经济体系、安全体系，反之，不但影响效率，还将有碍安全。再者，数据安全本身对个人、社会、国家都是一种现实威胁，同样对经营者的管理能力、企业信用有着较高的要求，数据安全是我们在享受数据经济便利的同时应当高度警惕的问题。从当前的市场情况来看，确实有必要对数据经营者设置市场准入的限制。^[42]

（三）对拒绝交易的限制

根据我国《反垄断法》第17条的规定，禁止具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下，拒绝与交易相对人进行交易。也就是说，当经营者具有市场支配地位时，没有正当理由，不得拒绝与交易相对人进行交易，否则这样的行为是反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。毫无疑问，数据经营者的滥用市场支配地位行为应当受到本条的规制，但是从数据化新型资产的特性出发，仅仅以该条为规制要件似嫌不足。

一般认为，基于保护企业在上游市场投资和创新的积极性考虑，认定存在违法拒绝交易都有着相对严格的条件，如不可或缺性、排除有效竞争、损害消费者利益、缺乏重大合理性等。^[43]对数据经营者来说，市场准入门槛的设置，将使得数据化新型资产迅速为少数技术、管理水平较高、资金雄厚的经营者所掌握，而数据化新型资产的高价值和高回报又给了经营者足够的垄断动力，数据经营者的拒绝交易行为不仅侵害反垄断法所保护的法益，更为现实的问题来自于安全与发展方面，^[44]涉及食品安全、医疗卫生、产品质量、地理信息等事关公共利益、国家利益的数据集合，如果经营者拒绝交易，将对社会发展、国家安全造成极大危害，仅有事后的追责无济于事；同时也实际限制了数据新型财产权的权能，损害制度目的。所以，对重点领域的数据化新型资产，应当明确规定经营者在同等条件下不得拒绝交易。

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