数据新型财产权的权利体系构建

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：具体的限制表现在：以人格权为优先、受到人格权的限制，受到经过用户同意的收集目的的限制；对于隐私及信息安全评估高风险的数据限制利用。此外，数据新型资产所涉及的权利以自然人人格权为基础，其权利行使也应当受到人格权的限制。莱斯格的理论无疑具有重大的突破与进步，但依然局限于一种单边的构建，未能反映数据经济结构关系的实际特点和内在需求。经营者财产权和自然人的权利既相关联，又存在潜在的冲突。

“一带一路” 倡议下，共商、共建、共享的共同发展理念要求制度设计最大限度地契合数据化新型资产的实际需求，方能使得制度得以推广、实施，数据化新型资产所涉及的权利是何属性，应当如何保护是关键问题。

（一）既有研究成果的分析梳理

法学理论界关于数据经济领域相关问题的研究，从我国的现有文献来看，对个人隐私权保护的研究呈压倒性态势，关于数据资产权属的研究极少。如前文所述，对传统学说的路径依赖，和回应互联网使用初期的用户恐慌是最主要的原因。

梅夏英教授认为，数据没有特定性、独立性，亦不属于无形物，不能归入表彰民事权利的客体；数据没有独立经济价值，其交易性受制于信息的内容，且其价值实现依赖于数据安全和自我控制保护，因此也不宜将其视作独立财产；基于数据的非客体性，大数据交易的合同性质宜界定为数据服务合同；基于主体不确定、外部性问题和垄断性的缺乏，数据权利化也难以实现。^[26]

龙卫球教授认为，应当与数据经济的结构本质、特别是其双向动态特点紧密结合，采取一种更加复杂的权利配置方式，在区分个人信息和数据资产的基础上，进行两个阶段的权利建构，对个人用户，同时配置人格权益和财产权益；对数据经营者，配置数据经营权和数据资产权。^[27]

李海英认为，对于大数据的相关立法，要平衡释放数据经济活力，规范商业利用与数据资源安全和隐私保护之间的关系，重点针对数据的收集和使用环节建立规则，明确大数据生态中不同主体的责任，促进网络基础设施的发展，开放数据资源，加强网络安全与隐私保护。^[28]

邵俊武教授认为，由于大数据已经成为了一种商业利益，开始了商业化运作，其权利类型已经通过市场进行了类型化处理，法律对此予以确认即可。通过对数据主体的分类，即基于数据本身的主体、基于技能的主体和基于思维的公司，可以将与数据有关的权利分为：数据权利及其方法、数据分析成果权利、基于数据的创新权利。实际对应数据的收集者，保护其收集方法；数据的分析者，保护其分析方法；数据的创意者，保护其创意方案。^[29]

王融认为，讨论数据所有权的前提是承认数据具有财产属性。原始的个人数据，所有权应当归用户本人所有；在原始数据之上，经过充分匿名化处理所获得的数据集，经营者享有有限制性的所有权。具体的限制表现在：以人格权为优先、受到人格权的限制，受到经过用户同意的收集目的的限制；对于隐私及信息安全评估高风险的数据限制利用。^[30]

学者们的观点各有侧重，值得一提的是，数据经济背景下的数据财产权属研究并不是一个典型的民法学问题，但目前主要研究重点和研究方法均侧重于民法学领域，局限了研究范围和研究方法。实际上，对数据新型资产的研究是一个典型的经济法问题：其一，对数据资产利用的保护，涉及促进数据商业利用和维护数据资源安全，资源优化配置的理念、社会本位的理念贯穿始终，传统民法调整平等主体的人身和财产关系的范围无法将其涵盖。其二，由于数据的非消耗性和可反复利用性，建立一种排他性的专有权利是不科学的，反而会阻碍数据经济的发展，这就决定了数据新型资产所涉及的权利不会是一种传统民法意义上的所有权。其三，数据财产权的行使受到经济法学科下多方面法律制度的限制，数据的固有特征导致了其在竞争法视野内可能产生多重影响，包括数据和相关市场，数据和市场影响力，数据和商业惯例；掌握大量数据对市场主导地位的影响；公司之间哪些涉及获取或使用数据的协议可能是反竞争的；拥有大量数据的公司并购交易是否受限等。哪些领域的权利人对哪些数据具有共享义务，经营者基于保护用户个人权利而产生的去身份化处理义务、特定时间后的删除义务。政府部门所掌握数据应遵循哪些存储、运用、纠正的原则等，更无法为传统民法所涵盖。其四，对数据财产权的研究方法无法回避经济法学的研究方法。要考虑经济法的基本原则，运用经济法的概念、规则来解决实际问题。

但是，数据财产确实有和传统民法交叉的问题，在制度处理上依然需要考虑和传统民法体系的兼容性。数据财产权究竟是一个什么权利，即便找不到完全吻合的权利概念，如何解决这一问题也离不开传统民法的理论支持。此外，数据新型资产所涉及的权利以自然人人格权为基础，其权利行使也应当受到人格权的限制。

从域外的理论研究来看，一般认为系统提出数据财产化理论的，是美国的劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）教授。莱斯格在1999年出版的《代码和网络中的其他法律》（Code and other Laws in Cyberspace）一书中首次系统地提出了数据财产化的理论思路。从效率的角度出发，授予用户（事实的数据主体）以数据所有权，那么，要获得用户的个人数据就只能通过合同或侵权两种路径，合同需要对价，侵权应当承担责任。一旦赋予了用户财产权，一定程度上改变了用户在市场上被忽视的境地，获得了一定的议价能力，也使得对数据市场的规范由事后变为事前。莱斯格的理论无疑具有重大的突破与进步，但依然局限于一种单边的构建，未能反映数据经济结构关系的实际特点和内在需求。^[31]

（二）权利体系

经营者的数据财产权独立于自然人的个人权利，从权利主体、标的、性质到权利内容等各个方面均有不同，虽然自然人的数据信息权利具有财产权的内容，但是由于其人格利益的性质更为基础和主导，因此在现行权利体系上，依然被纳入了人格权的范畴，《民法总则》第110条、第111条明确规定了自然人的隐私权和个人信息受法律保护。法律之所以要赋予经营者以公开稳定的财产权，正是因为能够激励经营者的创新利用，实现最大的效用，否则必将降低经营者对于数据的投资，客观上阻碍数据经济的发展。

经营者财产权和自然人的权利既相关联，又存在潜在的冲突。一般认为，“用户同意” 是经营者提取个人信息数据的正当性基础，究其原因，在于自然人对其信息数据的人身权属性，人身权在法律赋权的价值体系中优于财产权而存在。

1.明确自然人的财产权

在数据经济中，用户^[32]（通常是自然人）和数据经营者之间的数据交易关系，如莱斯格所言，或合同或侵权。用户授权经营者有条件地获取和使用其个人信息，并获得一定的对价。用户对于其个人信息既具有人格利益，又具有财产利益，^[33]权利性质可以是人格权和财产权的双重性质，民法典人格权编的多份专家建议稿都体现了这样的思路。

2.细分经营者的财产权

数据的集中、存储、分析、利用、迁移是我们的研究重点。可以说，数据经济的核心并不在于收集掌握庞大的数据信息，而在于对这些数据信息进行专业化分析、运用，从而实现数据的分析预测功能。数据的权利核心也不在于单一的数据信息，单一的数据信息价值密度低，只有形成海量数据时，才具有真正的财产价值，所以用户个人对大数据主张权利是缺乏正当性和可操作性的，但自然人对其个人信息的权利又是不容置疑的，这里存在一组相关的权利，即自然人对其个人信息的权利和数据经营者对所收集的海量数据的权利。

数据经营者因其合法的收集行为开始获得权利，如果数据经营者在收集的过程中向个人用户支付了对价，获得了授权，收集行为所依赖的平台、具体的收集计算方案和实际的收集行为，以及对数据的后续加工分析行为，都同样创造价值。对数据集合的深加工行为是大数据产业的核心，是最具有商业价值的部分。^[34]

那么，从数据经营者的角度来看，经营者实际收集和控制数据是权利实现的前提和基础，数据收集者实际处于何种法律地位？数据收集者、分析者和经过交易获得数据的其他后续经营者的法律地位是否相同？对于采集后的数据集合，由于有了用户授权，经营者有权予以加工、使用，这无疑是一种经营权，这种经营权是通过获得逐一授权取得的。仅仅是经营权吗？如果仅仅是经营权，数据交易又以什么为基础呢？进一步说，对于数据的集合及其衍生产品，经营者实际对其进行占有、使用、收益、处分，是否从性质上类似于所有权呢？客体是海量数据，那么是否可以考虑构建一种权能类似于物权的数据新型财产权？^[35]权利的主体是数据经营者，客体是经过收集得到的数据集合，权利的内容是对数据集合的占有、使用、收益、处分，然而这类权利虽然有类似于物权的权能，却又受到数据化新型资产的特性影响，权利必须受到限制。

具体而言，数据经营者可以分为三类：一是数据收集者，他们收集大量数据。二是数据分析者，他们掌握分析数据的专业技能，对数据进行分析、加工。三是数据创新者，他们以数据为基础，超越数据本身，通过创新技能挖掘数据的新价值，典型就是基于基础数据而进行预测。

三类主体的权利可以细分如下：数据收集者掌握了海量数据，这些数据具备了初步的商业价值，数据收集者对此享有财产权，可以提供给他人使用从而获得利益。数据分析者对数据进行分析加工，可能涉及：对数据分析加工的方法、经处理过的数据、数据分析报告，数据分析者对分析方法和分析成果享有财产权，受他人委托对数据进行加工的双方另有约定的除外。数据创新者对于其创新方法及创新成果享有财产权，同样受他人委托双方另有约定的除外。数据收集在数据利用的整个流程里尽管不是最核心的，但是数据收集的环节在法律上是最值得争议和研究的，从个人数据到海量数据，收集者收集之后具有何种权利是关键一环，决定了后续分析加工创新者的权利。

除商业领域对个人用户数据进行提取之外，如涉及根据政府授权对公共资源中的大数据进行收集整理，数据采集者的权利又有所不同，数据采集者是否支付相应对价以及是否涉及公共资源是其权利有所区别的重要因素。^[36]

（三）小结

从数据经济的特点与现实需求，待保护客体的基本内涵，与周边概念的比较来看，构建数据新型财产权保护体系存在现实必要性与可行性。

数据新型财产权的主体是数据经营者，也就是从事数据收集、分析加工、创新利用活动的商事组织或个人；权利标的是收集、分析、创新数据的方法和收集、分析、创新之后的数据集合。数据财产化一方面可以使经营者获得比在知识产权或《反不正当竞争法》一般条款项下更强的保护，一旦拥有数据财产权，可以排除他人未经允许的开发利用，不必承担证明自己损失和他人过错的举证责任，司法裁判的确定性也大大增强；另一方面，由于数据的可反复利用性及财产权利的可转让性，经营者可以按照自身意愿转让或授权他人使用数据方法或数据集合，避免数据孤岛，实现数据资源的高效利用。^[37]

数据新型财产权的构建还应当遵循这样的思路，有别于传统的财产权：其一，确定权利的非排他性。由于数据本身具有可复制性、使用无损耗性、非排他性的特点，数据财产权同样也应具有非排他性，被归入物权而不是知识产权。传统民法认为物权的排他性即物权的排他效力，指同一标的物之上不得成立两个以上所有权或者两个以上不相容的物权。本质上说，所有权的绝对排他性源于财产与权利主体之间归属关系，而不仅是实际占有，同一物上，所有权和所有权之间相互排斥，而所有权和他物权之间并不排斥，以占有为目的的他物权和非以占有为目的的他物权之间也不排斥。^[38]但在大数据方面，数据本身并不会因为使用而被用尽，数据使用者可以使用相同的数据进行加工，彼此之间并不会形成干扰，建立排他性的权利反而会限制数据的使用与深挖，难以实现更大程度的社会和经济价值。^[39]其二，构建类似于物权性质的新型财产权利保障 “使用” 与 “支配” 功能的实现。关于究竟归入所有权还是知识产权，如前文所述，限定于智力成果，反而会导致保护的僵化，数据交易的核心在于交易数据的使用权或数据的增值，而非数据本身，那么实现数据的 “使用” 和 “支配” 功能是关键，归入物权更能够保障数据转让、使用的灵活性与确定性。当然，还要区分用户对个人信息的权利和数据经营者对数据集合的权利，进行相对完整的权利构建。

数据新型财产权的权利体系构建

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