相近制度下数据资产保护考察

2023-08-09 理论教育版权反馈

【摘要】：商业秘密和知识产权是涉及数据新型资产保护的相近制度，[15]通过对其进行考察可以分析在这些制度项下，数据新型资产能否得到有效保护。（一）商业秘密对数据新型资产的保护《民法总则》第123条规定，民事主体依法享有知识产权，商业秘密是知识产权的客体。考虑到上述原因，自草案二次审议稿开始就删除了数据信息作为知识产权客体的规定，最终通过的《民法总则》

商业秘密和知识产权是涉及数据新型资产保护的相近制度，^[15]通过对其进行考察可以分析在这些制度项下，数据新型资产能否得到有效保护。如果在周边制度项下能够得到有效保护，那么也没有另设框架的必要。

（一）商业秘密对数据新型资产的保护

《民法总则》第123条规定，民事主体依法享有知识产权，商业秘密是知识产权的客体。《反不正当竞争法》第9条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；不得披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

秘密性是商业秘密的首要属性，从WIPO国际局在《关于反不正当竞争保护的示范性规定注释》的规定来看，所谓秘密性，是指 “不为通常涉及该信息的同行业者所普遍了解或容易获得”，这就包含了两层含义，既要不为同行业者普遍知悉，又要不易获得。数据新型资产是数据的集合，并不被普遍知悉，获得也需经过多方面工作，那么从前述概念出发，它并不缺乏秘密性的要件。从数据新型资产的特点来看，当数据从个体信息集合为大数据，具有了明显的商业价值，价值要件也没有疑义。至于合理保护措施的外观要件，无法一概而论，只能在个案中进行认定。经营者采取保密措施后，数据新型资产可以齐备秘密性、价值性、保密性的特点。

由此看来，通过商业秘密来保护数据新型资产似乎不失为一种方法，但即便数据新型资产符合商业秘密的特征要件，但其具有商业秘密所不具备的特征。对商业秘密的保护，在《民法总则》颁行之前，我们一直将其放在反不正当竞争法项下进行保护，立足点在于维护竞争秩序，制约侵犯商业秘密行为对竞争秩序的破坏，着眼点是竞争秩序；而数据化新型资产的价值在于通过对数据（以及加工过的数据，或称衍生数据）的交易和使用权的交易，体现资源利用效率，^[16]也就是说对数据化新型资产的保护，更着重于对数据的利用、交易，确保资产的动态性，既需要利益归属确认，又需要鼓励数据加工、流转活动，对商业秘密的保护似乎难以实现这一目的，因为一旦数据泄漏，保护即消失。

从现有法律框架对商业秘密的保护来看，商业秘密基本是作为一种法益来被保护的，因为权利可以被积极行使，而法益在被侵害之前，权利主体并没有对应的请求权。无论是美国的《侵权法重述》《法律重述（第3版）：反不正当竞争法》，还是德国的《反不正当竞争法》均未将商业秘密权利化；TRIPS协定中也没有对商业秘密采取任何权利化的描述，明显与专利权、商标权区别开来。根本原因在于，商业秘密所保护的是正当的交易秩序，而非赋权排除竞争。^[17]

通常认为，法益是权利之外的受法律保护的利益。^[18]反不正当竞争法对商业秘密的保护只包括禁止不正当获取、披露和使用。较之于权利而言，法益所获得的保护是相对薄弱的，体现为权益区分的立法梯次保护、以司法救济为主的消极保护和法律解释上的限缩保护倾向。^[19]那么，待保护的法益一旦脱离支配或占有，就丧失了保护的基础；而由于对待保护法益的保护类型需以立法在先确定的类型为基础，更是客观限制了保护前提。

关于商业秘密的转让，一直存在争议和障碍，难以对需要动态交易的数据财产进行保护，因为它要求数据保密。同为知识产权的客体，法律对商业秘密的保护不同于对发明、实用新型、外观设计等专利权的保护，法律并不赋予商业秘密以法律上的垄断性，法律保护的是它的秘密状态，禁止任何人以不正当的手段获取、使用、披露该商业秘密。商业秘密由于客观的秘密状态使得持有人对商业秘密享有一种排他性的利益，一旦秘密状态被破坏，该利益的排他性就被打破。根据王涌教授按照韦斯利·霍菲尔德（Wesley New-comb Hohfeld，1879-1918年）的法律概念分析学说^[20]进行的推导，商业秘密本质上不是严格意义上的财产权，商业秘密持有人的所谓 “许可” 不是严格法律意义上的许可，它的本质是一种 “传授行为”，或者是以传授行为为债的给付内容的合同行为，既然在商业秘密上，许可都不可能，转让商业秘密就更不可能，而在实践中，所谓商业秘密的许可和转让都是虚幻的假象，它们在本质上都是物理传授行为，而非财产法意义上的许可和转让。^[21]这一理论虽然与我们的传统观念存在差异，但是可以肯定的是如果将数据财产权放到商业秘密项下进行保护，其流转必然是存在现实困境的。

（二）知识产权^[22]对数据新型资产的保护

在大数据经济中，数据采集阶段，数据经营者需要依靠一定的平台为基础提取数据，提取之后，要对大数据进行抓取、分析、加工，得到经过加工的数据信息，这个过程中，必然蕴含着经营者的智力劳动，对数据采集者、加工者的权利有必要进行细分。经营者对于为分析数据所开发的软件，可以享有著作权；对于数据分析形成的报告，也就是数据的表述方式可以享有著作权；对于数据自身，似乎可以考虑通过数据库邻接权来进行保护，但是数据算法和查询又不在此列。除此之外，在知识产权项下难有载体来保护大数据财产。知识产权的保护对象是智力成果，无形性、人身权与财产权的双重属性、专有性、地域性和时间性是知识产权的显著特征，而数据化新型资产的特征主要在于数据集合的经济价值和工具性（预测性），数据的算法如何保护，派生数据和演绎数据如何保护，^[23]都是无法回避的问题，知识产权制度对数据化新型资产的保护同样显得力不从心。^[24]

在《民法总则》立法过程中，草案一次审议稿曾在第108条将 “数据信息” 规定为知识产权的客体，得到的征求意见认为，对于数据信息的保护，较为复杂，不宜规定在知识产权之中，至少应当着眼于数据信息所承载的对象，综合运用物权、债权、著作权、隐私权等多种法律制度来保护，而能够成为数据专有权的，是经过加工后的衍生数据，在此处进行规范的也应当是排除了原始数据的衍生数据。考虑到上述原因，自草案二次审议稿开始就删除了数据信息作为知识产权客体的规定，最终通过的《民法总则》保持了这一状况。这一过程至少可以说明两个问题，其一，数据信息和知识产权其他客体不具备法律上的共同特征；其二，数据信息并不能为知识产权制度所涵盖。

（三）反不正当竞争法一般条款对数据新型资产的保护

实践中还有一种思路：在新浪微博诉脉脉不正当竞争案中，^[25]二审法院直接援引了《反不正当竞争法》的一般性条款进行裁判，放弃了商业秘密和知识产权的制度保护，首先说明了商业秘密和知识产权制度对数据新型资产的保护不力。其次，在该案中，新浪微博的经营者微梦公司认为脉脉软件和脉脉网站的经营者淘友公司实施了四项不正当竞争行为，其中就包括：非法抓取和使用新浪微博的用户信息，非法获取并使用脉脉手机通讯录联系人与新浪微博用户的对应关系，这两项内容同样是法院归纳并论述的争议焦点。

当时的司法裁判应当适用修改前的《反不正当竞争法》，该法第2条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。适用这一条款，至少需要论证经营者的行为扰乱了市场竞争秩序，给其他经营者或消费者合法权益造成了损害。法院首先认定了淘友公司不正当获取了竞争优势，破坏了互联网行业的竞争秩序；其次认定了淘友公司在未取得用户同意的情况下，读取非脉脉用户的新浪微博信息，未尊重用户的知情权和自由选择权，损害了消费者权益；在微梦公司未就损失进行举证的情况下，直接认为诚实遵守《开发者协议》的其他经营者和作为数据开发平台的微梦公司的合法权益 “确因” 该竞争行为而受到了实际损害。不难看出，援引一般条款是司法裁判中的后顺位选择，也就是没有具体规则可援引时，而司法者又不能拒绝裁判，才使用一般条款。单就个案来说，法官积极回应了案件的焦点问题，解决了争议，值得肯定，但是，广泛地适用一般条款，造成法官自由裁量权过大，容易影响法律适用的确定性、统一性和可预测性，因而一直饱受质疑。

总之，从权利构建的进路来研究数据新型资产的保护已经成为必要的选择。

相近制度下数据资产保护考察

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