平政院模式：兼收并蓄的特色研究

由于清末 《行政裁判院官制草案》 滥觞在前，宋教仁拟 《临时约法》宪法性规定与袁世凯极力坚持在后，民初平政院最终得以设立并长期运行。但此时的平政院在制度设计上已经不同于纯粹德日模式，而具有了兼收并蓄之特色。

首先，平政院模式兼采近代各国行政诉讼模式之优长。清末 《行政裁判院官制草案》 的立法者已经比对了彼时各国行政审判模式，并强调了取法德日模式的理据。草案序言称：“英、美、比等国，以司法裁判官兼行行政裁判之事，其弊在于隔膜；意、法等国则以行政衙门自行裁判，其弊在于专断；唯德、奥日本等国特设行政裁判衙门，既无以司法权侵害行政权之虞，又免行政官独行独断之弊，最为良法美意。” 立法者意识到，英美 “一元制” 模式下普通法院审理行政诉讼案件存在专业性缺失问题，即所谓的 “隔膜”；法国式 “二元制” 模式下由行政机关序列的行政法院审断行政诉讼案件则不利于监督行政权，即所谓的 “专断”。最终他们选择了既有利于监督行政权，又不至侵害行政权的德国式 “二元制”，并以日本1890年 《行政裁判法》 为立法蓝本。清末立法者的这种选择也被民初平政院的立法者所继承。1914年 《平政院编制令》 与 《行政诉讼法》 主要是移植日本行政诉讼法制的结果，但是也根据实际情况在日本相关规定的基础上进行了因时因地制宜的损益。如将日本法上列举式受案范围规定改为概括式，^[176]将行政裁判所判决执行方式由“嘱托于通常裁判所” 改为 “呈请大总统批令主管官署行之”。^[177]平政院模式也是渊源于德国行政法院体制，但与彼时德国不同的是，平政院是受理全国行政案件的中央行政法院且并无地方次级组织，而且实行诉愿前置主义，这又类似于近代奥地利行政审判体制。此外，虽然平政院模式是德国式 “二元制” 模式的产物，但从 《平政院编制令》 第1条 “平政院直隶于大总统” 的规定，以及平政院人事任免、惩戒处分和裁决执行均有赖于大总统权威等情况来看，又似乎是对法国最高行政法院历史上 “保留审判权时期” 国家参事院制度的借鉴。如果再结合平政院诉愿前置主义的原则，其又具有 “委托审判权时期” 法国国家参事院 “部长法官制” 的因素。平政院模式对近代各国行政审判体制的因革损益，有的体现了超越性 （如新设概括式受案范围），有的则具有滞后性 （如模仿法国国王参事院）。这些都表明民初平政院模式并非简单地抄袭模仿，而是在综合考量历史、国情与国民性的基础上兼采近代各国行政诉讼模式之优长。

其次，平政院模式创造性地于院内设肃政厅纠弹官吏。平政院内设置肃政厅的举措，也是平政院模式的一大创造。平政院肃政厅设16名肃政史，并设都肃政史1人指挥监督全厅事务，都肃政史任职与代理办法略同平政院院长。肃政史行使纠弹职权时，“由行政职出身及由司法职出身之肃政史二人以上协议行之，意见不一时，取决于都肃政史”，并不得妨及司法官署之行使职权，不得干涉案件审理或兼审理事务。此外，肃政史的任职资格、任用方式、履职禁止和保障、惩戒处分、退职解任等问题，均同于平政院评事。一般认为，肃政厅是类似传统都察院的机构，在民初政坛纷争中很容易成为倾轧的工具。^[178]1916年6月，袁世凯复辟失败身亡后，肃政厅被撤销，平政院的机构和职能趋向单一，专司行政审判。我国台湾地区行政法学者吴庚认为：“就平政院之结构加以分析，则系中西合璧、古今混杂之设计，平政院掌理 ‘百姓告官’，其下又设肃政厅，负责整肃官箴，有明清都察院或御史台之遗迹存在，肃政史之于平政院，颇似日后 ‘我国’ 检察官与其法院之间的关系。”^[179]在平政院模式下，肃政厅具有行政监察职能，有权主动提起纠弹事件，并由平政院评事裁决，这一举措在近代各国行政审判体制中也是绝无仅有的，体现了其制度设计上的 “中西合璧” 特色。笔者想要强调的是，平政院肃政厅不应被武断地视为民初政治斗争工具和袁世凯个人豢养的政治打手，其制度设计体现了传统与现代的结合，同时也是前述行政审判模式争议的结果。无论平政院肃政厅的历史评价如何，平政院模式中这种调和中西官制和坚持法制传统的探索值得肯定，甚至对今日之监察体制改革也不无启示。^[180]

最后，平政院模式下平政院具有广泛的国家治理职能。平政院在倡设之际和设立之后，即在民初政治体制和权力架构中享有特殊地位，其不仅是行政审判机构，而且是纠弹事件裁决机构，同时广泛地参与了民初治理秩序的建构。^[181]在宪法争议解释、议员资格审查、国会议员选举、地方立法机关与行政机关权限争议裁决、司法官惩戒、审计官惩戒、高等文官惩戒、高等文官典试等重大政治事件和政治活动中，平政院及其法政人都享有广泛的话语权。以地方立法机关与行政机关权限争议裁决这一重要的政制问题乃至宪制议题为例。1913年北洋政府颁行的 《省议会暂行法》 规定，省议会与行政长官争议不决时，省议会之议决省行政长官如认为违法时得咨省议会撤销之，如省议会不服其撤销时得提起诉讼于平政院。^[182]这就近似于现代行政诉讼法上的 “机关权限争议之诉”。张君劢于1912年草拟的 《省制条议》 第41条也规定：“省议会对于本省行政，认省行政总长有违法时，得向平政院提起诉讼。”^[183]虽然彼时平政院尚未成立，但有此制度构想实属难能可贵，因为直到今天，我国行政诉讼中仍未建立此项机制。在1917年的浙江省政治博弈中，省议会即据此赴京请求平政院裁决双方纠纷，惩处违法之省长。^[184]限于民初政局纷扰而自身实力不足，平政院在裁决实践中并未真正受理此类案件，^[185]这或许是一种遗憾，但也未尝不是 “有所不为方能有所为” 的政治智慧之运用。这样的制度设计是本于清末民初帝制共和转型之际国家治理秩序建构之特殊需要而产生，在德日行政法院模式中也较为少见。德日等国行政法院 （院长） 或许有权参与前述某些治理活动，但如此广泛的治理角色则是没有的。由此亦使得民初平政院在运行实践中，不仅仅是一个消极中立的官民纠纷裁判者，更是一个帝制走向共和之际国家治理秩序重构的积极参与者。

美国学者亨廷顿 （Huntington） 说：“亚洲人倾向于以百年和千年为单位来计算其社会的演进，把扩大长远利益放在首位。”^[186]笔者需要指出的是，在百年后的今天重新审视民初平政院，可以发现，其制度设计并非纯粹移植自域外法制，而是切实考虑了 “彼时彼刻” 从帝制走向共和的时代主题与治理实际。这一点，在今时今日的行政审判体制改革乃至整个国家治理现代化改革进程中，仍然具有启迪意义。因为时至今日，我们仍逡巡前进于 “历史的三峡” 中。

[1] ∗本文系国家社科基金项目 （项目编号：17BFX064） 及中国政法大学人文社科研究项目 （项目编号：15ZFG82007） 的阶段性成果。

[2] ∗∗元轶，中国政法大学教授，法学博士，主要从事刑事诉讼法学研究 （100088）。

[3] 汉娜·阿伦特：《极权主义的起源》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第169页。

[4] Katharine T.Bartlett,"Feminist Legal Methods",103 Harvard Law Review 829 （1990）.

[5] 正如作者自己所说：《红楼梦》 并无大贤大忠理朝廷治风俗的善政，其中只不过几个异样女子，或情或痴，或小才微善。参见曹雪芹：《红楼梦》，人民文学出版社1996年版，第3页。

[6] 多诺万：《女权主义的知识分子传统》，赵育春译，江苏人民出版社2003年版，第116页。

[7] 马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，商务印书馆2015年版，序言第15页。

[8] 我们今天也时常看到媒体上报道像安娜一样的官员或显贵的情妇们，她们如安娜一样凭借一腔为主流大众所不齿的爱情，在官员落难之时，竟明知不可为而为之，奋不顾身、努力搭救，不惜自己也身陷囹圄。这样的新闻消息，由于我们至今缺乏托翁这样的视角和手笔，所以无法将其还原成一个个关于 “人”、关于 “人性” 的不朽篇章，而任凭所谓主流意识形态将其淹没和贬低，可见，我们不是没有可歌可泣的安娜，而是没有发现安娜和为她立传的眼睛和能力。

[9] 汉娜·阿伦特：《极权主义的起源》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第167页。

[10] 阿什顿：《未完成的审判》，刘春园译，中国人民大学出版社2013年版，第46页。

[11] 阿什顿：《未完成的审判》，刘春园译，中国人民大学出版社2013年版，第362页。

[12] 亚伦·德肖维茨：《合理的怀疑》，高忠义等译，法律出版社2010年版，第9页、第16页、第130页。

[13] Kim Lane Sheppele,"Just the Facts,Ma'am,Sexualized Violence Evidentiary Habits,And the Revi-sion of Truth",37 New York Law School Law Review 123 （1992）.

[14] 廖峻澜：《爱与罪的自救——论 〈朗读者〉 的隐喻结构》，载 《安徽文学月刊》 2008年第2期，第163页。

[15] 西蒙·波伏瓦：《第二性II》，郑克鲁译，上海译文出版社2011年版，第448页。

[16] 吴英一审庭审辩解，参见 《“亿万富姐” 吴英昨在市中院受审”》，载 《金华日报》 2009年4月17日，第1版。

[17] 吴英上诉审辩解，参见 《浙江省高级人民法院吴英案二审刑事裁定书》，（2010） 浙刑二终字第27号。

[18] 《最高人民法院关于印发 〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉 的通知》，法 〔2001〕8号，2001年1月21日。

[19] 《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，1996年12月18日。

[20] 高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载 《中外法学》 2012年第2期，第412页。

[21] 张绍谦：《论吴英罪不当死》，载 《法学》 2012年第3期，第4页。

[22] 叶良芳：《从吴英案看集资诈骗罪的司法认定》，载 《法学》 2012年第3期，第17页。

[23] 万茵：《吴英：亿万富姐的罪与罚》，法律出版社2013年版，第16页。

[24] 鲍晓兰主编：《西方女性主义研究评介》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第10页。

[25] 也许吴英对此并没有明确的认识，但她本能地这样做了，因为她早已敏锐地感觉到了。

[26] 西蒙·波伏瓦：《第二性 II》，郑克鲁译，上海译文出版社2011年版，第461页。

[27] 参见杨照东律师一审辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 605472240100pyqh.html，最后访问日期：2018年1月11日；杨照东二审辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 605472240100pyqk.html，最后访问日期：2018年1月11日。

[28] 杰夫·阿什顿：《未完成的审判》，刘春园译，中国人民大学出版社2013年版，第318页。

[29] 林达：《历史深处的忧虑》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第270页。

[30] 亚伦·德肖维茨：《合理的怀疑》，高忠义等译，法律出版社2010年版，第22页。

[31] 杰夫·阿什顿：《未完成的审判》，刘春园译，中国人民大学出版社2013年版，第57页。

[32] 杰夫·阿什顿：《未完成的审判》，刘春园译，中国人民大学出版社2013年版，第285页。

[33] 杰夫·阿什顿：《未完成的审判》，刘春园译，中国人民大学出版社2013年版，第408页。

[34] 杰夫·阿什顿：《未完成的审判》，刘春园译，中国人民大学出版社2013年版，第408页。

[35] 亚伦·德肖维茨：《合理的怀疑》，高忠义等译，法律出版社2010年版，第128页。

[36] 亚伦·德肖维茨：《合理的怀疑》，高忠义等译，法律出版社2010年版，第17页。

[37] 西蒙·波伏瓦：《第二性 II》，郑克鲁译，上海译文出版社2011年版，第464页。

[38] 杰夫·阿什顿：《未完成的审判》，刘春园译，中国人民大学出版社2013年版，第320页。

[39] 杰夫·阿什顿：《未完成的审判》，刘春园译，中国人民大学出版社2013年版，第326页。

[40] 杰夫·阿什顿：《未完成的审判》，刘春园译，中国人民大学出版社2013年版，第348页。

[41] 亚伦·德肖维茨：《合理的怀疑》，高忠义等译，法律出版社2010年版，第161页。

[42] 叶良芳：《从吴英案看集资诈骗罪的司法认定》，载 《法学》 2012年第3期，第17页。

[43] 张绍谦：《论吴英罪不当死》，载 《法学》 2012年第3期，第5页。

[44] 马光远：《反对判吴英死刑 应一道民间金融阳光化》，载http://finance.ifeng.com/news/peo-ple/20100610/2302814.shtml，最后访问日期：2018年1月11日。

[45] 万茵：《吴英：亿万富姐的罪与罚》，法律出版社2013年版，第62页。

[46] 马克斯·韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2011年版，第161页。

[47] 米尔吉安· R.达马斯卡：《权力结构与比较刑事诉讼》，载 《争鸣与思辨——刑事诉讼模式经典论文选译》，虞平、郭志媛译，北京大学出版社2013年版，第270页。这里 “遁世的平静” 乃指未经辩论过的卷宗。

[48] 参见张雁峰律师二审辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 51e633780100rvk6.html，最后访问日期：2018年1月11日。

[49] 参见杨照东律师吴英案一审辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 605472240100pyqh.html，最后访问日期：2018年1月11日。

[50] 参见杨照东律师吴英案二审第二轮辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 605472240100q0h1.html，最后访问日期：2018年1月11日。

[51] 参见张雁峰律师二审辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 51e633780100rvk6.html，最后访问日期：2018年1月11日。

[52] 参见张雁峰律师二审辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 51e633780100rvk6.html，最后访问日期：2018年1月11日。

[53] 万茵：《吴英：亿万富姐的罪与罚》，法律出版社2013年版，第131页。

[54] 万茵：《吴英：亿万富姐的罪与罚》，法律出版社2013年版，第129页。

[55] 参见杨照东律师二审辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 605472240100pyqk.html，最后访问日期：2018年1月11日。

[56] 参见张雁峰律师一审辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 51e633780100y8ng.html，最后访问日期：2018年1月11日；二审辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 51e633780100y8ng.html，最后访问日期：2018年1月11日。

[57] 钟瑞庆：《集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实——浙江东阳吴英集资诈骗案一审判决的法律分析》，载 《法制研究》 2011年第9期，第10页。

[58] 参见 《1000%的利润：中国十大暴利行业大揭底》，http://www.360doc.com/content/06/0223/19/2791 71419.shtml，最后访问日期：2018年1月12日。

[59] 虽然早在2008年尚未作出一审判决前吴英名下的资产已开始被拍卖，而且东阳公安局经侦大队相关负责人还在2011年向 《中国经营报》 表示，吴英案的资产处置由政府在牵头，在程序上经得起任何调查，但是直至2013年3月20日，参加中国政法大学 “吴英案刑事申诉案研讨会” 的吴英案最大债权人林卫平还提出：我们这些债权人的债务仍然没有得到清偿，直到现在，我们一分钱也没有拿回来；直至2015年6月，在吴英2007年2月被捕已经过去8年后，据媒体报道，吴英案资产处置仍然无果。

[60] 克利福德·吉尔茨：《地方知识：诠释人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社2000年版，第173页。

[61] 古德帕斯特：《美国对抗式刑事审判理论探究》，载 《争鸣与思辨——刑事诉讼模式经典论文选译》，虞平、郭志媛译，北京大学出版社2013年版，第308页。

[62] 高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载 《中外法学》 2012年第2期，第412页。

[63] 钟瑞庆：《集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实——浙江东阳吴英集资诈骗案一审判决的法律分析》，载 《法制研究》 2011年第9期，第11页。

[64] 叶良芳：《从吴英案看集资诈骗罪的司法认定》，载 《法学》 2012年第3期，第17页。

[65] 高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载 《中外法学》 2012年第2期，第413页。

[66] 米尔吉安· R.达马斯卡：《权力结构与比较刑事诉讼》，载 《争鸣与思辨——刑事诉讼模式经典论文选译》，虞平、郭志媛译，北京大学出版社2013年版，第280页。

[67] 桑德拉·哈丁：《科学的文化多元性——后殖民主义、女性主义和认识论》，夏侯炳译，江西教育出版社2002年版，第100页。

[68] 李其瑞：《论法学研究方法的多元化趋向》，载 《法律科学》 2004年第4期，第17页。

[69] 冯玉军：《略论法学研究范式的历史类型》，载 《甘肃政法学院学报》 2004年第5期，第9页。

[70] 白建军：《论具体犯罪概念的经验概括》，载 《中国检察官》 2014年第17期，第104页。

[71] 高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载 《中外法学》 2012年第2期，第414页。

[72] 米尔吉安· R.达马斯卡：《权力结构与比较刑事诉讼》，载 《争鸣与思辨——刑事诉讼模式经典论文选译》，虞平、郭志媛译，北京大学出版社2013年版，第280页

[73] 李其瑞：《论法学研究方法的多元化趋向》，载 《法律科学》 （西北政法大学学报） 2004年第4期，第18页。

[74] 鲍晓兰主编：《西方女性主义研究评介》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第12页。

[75] 弗兰茨·卡夫卡：《审判》，曹庸译，上海文艺出版社2006年版，第150页。

[76] 高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载 《中外法学》 2012年第2期，第414页。

[77] 沃尔福冈·弗里希：《法教义学对刑法发展的意义》，赵书鸿译，载 《比较法研究》 2012年第1期，第145页。

[78] 高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载 《中外法学》 2012年第2期，第413页。

[79] 米尔吉安· R.达马斯卡：《权力结构与比较刑事诉讼》，载 《争鸣与思辨——刑事诉讼模式经典论文选译》，虞平、郭志媛译，北京大学出版社2013年版，第59页。

[80] 米尔吉安· R.达马斯卡：《权力结构与比较刑事诉讼》，载 《争鸣与思辨——刑事诉讼模式经典论文选译》，虞平、郭志媛译，北京大学出版社2013年版，第278页。

[81] 萨达卡特·卡德里：《审判为什么不公正》，杨雄译，新星出版社2014年版，第300-301页。

[82] 萨达卡特·卡德里：《审判为什么不公正》，杨雄译，新星出版社2014年版，第278页。

[83] 米尔吉安· R.达马斯卡：《权力结构与比较刑事诉讼》，载 《争鸣与思辨——刑事诉讼模式经典论文选译》，虞平、郭志媛译，北京大学出版社2013年版，第279页。

[84] 米尔吉安· R.达马斯卡：《权力结构与比较刑事诉讼》，载 《争鸣与思辨——刑事诉讼模式经典论文选译》，虞平、郭志媛译，北京大学出版社2013年版，第279页。

[85] 萨达卡特·卡德里：《审判为什么不公正》，杨雄译，新星出版社2014年版，第332页。

[86] 王丽萍：《美国女性主义法学及其启示》，载 《法学论坛》 2004年第1期，第89页。

[87] 万茵：《吴英：亿万富姐的罪与罚》，法律出版社2013年版，第129页。

[88] 徐章宏：《“死刑判决” 与 “无罪申诉” 的较量——基于吴英非法集资案涉法话语分析》，载《广东外语外贸大学学报》 2015年第2期，第40页。

[89] 参见 《焦点访谈：“玉贪” 倪发科获刑17年》，2015年2月28日。

[90] 万茵：《吴英：亿万富姐的罪与罚》，法律出版社2013年版，第142页。

[91] 参见杨照东律师一审辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 605472240100pyqh.html，最后访问日期：2018年1月11日。

[92] 万茵：《吴英：亿万富姐的罪与罚》，法律出版社2013年版，第70页。

[93] 2008年12月21日至28日，因债务纠纷，她被义乌市杨志昂、杨卫陵的杨氏家族成员非法拘禁。期间，进行搜身、猥亵，扬言要杀死抛江，并强迫签署空白文件三十余份。吴英报案后，当地公安一直没有立案，本色集团却收到一封装有两颗子弹的信封。父权总是可以在他认为需要的时候，采取暴力的方式来压制女性。正如张绍谦教授所说，“一旦发现风险有可能成为现实，就会采取特殊方法甚至极端措施进行化解。” （参见张绍谦：《论吴英罪不当死》，载 《法学》 2012年第3期，第5页。）

[94] 万茵：《吴英：亿万富姐的罪与罚》，法律出版社2013年版，第140页。

[95] 参见张雁峰二审辩护词，http://blog.sina.com.cn/s/blog 51e633780100y8ng.html，最后访问日期：2018年1月11日。

[96] 孙洪坤等：《民意与司法博弈中的程序正义之价值——以吴英案为例》，载 《时代法学》 2014年第3期，第18页。

[97] 万茵：《吴英：亿万富姐的罪与罚》，法律出版社2013年版，第39页。之前，东阳市人大闭幕，当了一年多代市长的江跃进经人大代表选举正式当选东阳市市长。关于吴英案的处理，浙江省委主要领导已经亲自批示要查清问题，江跃进市长亲自担任了吴英案专案领导小组的组长，新官上任，他所做的第一件大事就是采取果断措施，消除本色集团在东阳的影响。

[98] 苏珊·布朗米勒：《女性的人体形象》，载王政等主编：《社会性别研究选择》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第111页、第403页。

[99] 凯西母亲辛迪工作总部保存的辛迪工作电脑的出勤记录显示，2008年3月28日下午2点到5点，辛迪一直坐在自己的电脑桌前，也就是说，辛迪向法庭撒了谎，而这份证词对于案件的性质起着至关重要的作用，事实证明辛迪已经涉嫌伪证罪。

[100] 王菊凤先是因非法经营获刑7年，释放后因到俄罗斯销货的人护照过期，产品在俄罗斯全部被扣，得不到资金的支持，矢志不渝要做出一番商业事业的她，只能支付高额利息，实现理想，直至支付自己的生命。正像她自己所言：“我刚从监狱释放，不想让别人看到自己又跌倒了，我想争一口气，只能靠向社会借款维持资金周转。”

[101] 参见搜狐新闻：《图文：最高法未核准吴英死刑》，http://roll.sohu.com/20120421/n341204291.shtml，最后访问日期：2018年1月12日。

[102] 参见搜狐新闻：《“吴英案” 发回浙江高院重审》，http://roll.sohu.com/20120421/n341207201.shtml，最后访问日期：2018年1月12日。

[103] 参见和讯新闻：《浙江高院就吴英集资诈骗案重审相关问题答问》，http://news.hexun.com/2012—05—21/141624138.html，最后访问日期：2018年1月12日。

[104] 徐章宏：《“死刑判决” 与 “无罪申诉” 的较量——基于吴英非法集资案涉法话语分析》，载《广东外语外贸大学学报》 2015年第2期，第41页。

[105] 高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载 《中外法学》 2012年第2期，第415页。

[106] 参见搜狐新闻：《80 后老板涉嫌诈骗4.1 亿含笑受审 父指其狂妄》，http://mt.sohu.com/20151030/n424723564.shtml，最后访问日期：2018年1月13日。

[107] 麦金侬：《色情作品、民权和言论》，载 《哈佛公民权利——公民自由法学评论》 1993年第28卷，转引自德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第314页。

[108] ∗ 吉冠浩，法学博士，北京航空航天大学法学院讲师，主要从事刑事诉讼法学研究 （100191）。

[109] 分别为：教育为主、惩罚为辅原则，保障未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利原则，分案处理原则，全面调查原则，社会参与原则，不公开审理原则与保密原则。

[110] 域外法治实践也呈现该特点。如德国少年刑法的制裁体系中兼有刑事法和教育法的双重性质，详见 [德] Prof.Dr.Hans-Jurgen Kerner：《德国刑事追诉与制裁——成年刑法与少年刑法之现状分析与改革构想》，许泽天、薛智仁译，台湾元照出版公司2008年版；美国少年司法强调少年政策应当实现最小阻断并令成熟进程得以持续的利益，详见 [美] 富兰克林· E.齐姆林：《美国少年司法》，高维俭译，中国人民公安大学出版社2010年版。

[111] 该方法的运用，参见吉冠浩：《读解辩护人妨害作证罪——以指导案例为研究对象》，载 《交大法学》 2016年第2期，第153-168页。

[112] 最高人民法院2014年11月24日发布了未成年人审判工作典型案例98例，其中，刑事类案例62个。下文所引案例，若无专门标注即为该62个案例之内容。参见 《最高人民法院2014年11月24日发布未成年人审判工作典型案例98 例》，载最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/zixun-xian-gqing-13447.html，最后访问日期：2017年2月15日。

[113] 参见 《上海市长宁区人民检察院诉李某某盗窃案》，载 《最高人民法院公报》 2016年第8期。

[114] 郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第466页。

[115] 江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》 （下），人民法院出版社2015年版，第1254页。

[116] 参见 《上海市长宁区人民检察院诉李某某盗窃案》，载 《最高人民法院公报》 2016年第8期。

[117] 参见范贞：《“代理家长” 帮失足少年重塑人生》，载 《人民法院报》 2015年8月15日，第1版。

[118] 参见王书林、王倩：《乌市天山区公检法司专业化办理未成年人案》，载 《人民法院报》 2015年10月29日，第4版。

[119] 参见刘斯凡、宫步坦：《如何突破社会调查主体的 “藩篱”》，载 《民主与法制时报》 2015年1月1日，第4版。

[120] 参见刘湛、岑炜：《余姚 关爱迷途少年的审判攻略》，载 《人民法院报》 2014年4月13日，第6版。

[121] 江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》 （下），人民法院出版社2015年版，第1227页。

[122] 郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第469页。

[123] 参见郑春笋、厚德顺、魏斌：《德州 全面 “试水” 代理家长到场制》，载 《人民法院报》2014年3月16日，第6版。

[124] 江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》 （下），人民法院出版社2015年版，第1257页。

[125] 参见范贞：《“代理家长” 帮失足少年重塑人生》，载 《人民法院报》 2015年8月15日，第1版。

[126] 江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》 （下），人民法院出版社2015年版，第1257页。

[127] 江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》 （下），人民法院出版社2015年版，第1266页。

[128] 郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第465页。

[129] 参见刘湛、岑炜：《余姚 关爱迷途少年的审判攻略》，载 《人民法院报》 2014年4月13日，第6版。

[130] 郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第475-476页。

[131] 江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》 （下），人民法院出版社2015年版，第1260页。

[132] 参见刘湛、岑炜：《余姚 关爱迷途少年的审判攻略》，载 《人民法院报》 2014年4月13日，第6版。

[133] 端木恺：《创设儿童法庭意见书》，原刊于 《法学季刊 （上海）》 （第4卷） 1930年第3 期，载李晓明、张成敏主编：《东吴法学先贤文录·刑事法学卷》，中国政法大学出版社2015年版，第407页。

[134] ∗本文获中国博士后科学基金会面上资助项目 “原理、制度与判解：民初行政诉讼法制的理性与经验” （2016M591865）、江苏高校哲学社会科学基金资助项目 “民初行政诉讼法制的理性与经验研究” （2016SJB820005）、江苏高校区域法治发展协同创新中心和江苏高校优势学科创新平台等课题和机构资助。

[135] ∗∗吴欢，南京师范大学法学院副教授，中国法治现代化研究院研究员。

[136] 参见武乾：《论北洋政府的行政诉讼制度》，载 《中国法学》 1999年第5期。限于篇幅，笔者将另文全面综述相关研究，本文仅围绕主旨酌情引注直接成果。

[137] 参见江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，载 《中国法学》 2013年第1期。

[138] 参见吴欢：《清末民初行政诉讼法制中的 “民告官” 传统遗存》，载 《北方法学》 2014年第2期。

[139] 参见胡建淼、吴欢：《中国行政诉讼法制百年变迁》，载 《法制与社会发展》 2014年第1期。

[140] 关于宋教仁、袁世凯等在民初平政院建制成立问题上的考量与贡献，笔者将另行撰文探讨。

[141] 参见林纪东：《清末民初中国法制现代化之研究》，载 《中研院法学期刊》 2007年第1期。

[142] 国王参事院 （Conseil du Roi） 有时译作 “王室咨议会”。事实上，区别于普通法院的、隶属于行政系统的行政审判权在法国古已有之。14世纪的法兰克王国在普通法院之外就设有特别的专门法庭受理行政案件，如审计法庭、财政法庭等。参见 [法] 莫里斯·拉朗热：《法国行政法院》，张鑫译，载 《环球法律评论》 1980年第1期；胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社2007年版，第13页。

[143] 参见胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社2007年版，第15页；马怀德主编：《行政诉讼法学》，北京大学出版社2008年版，第10-13页。

[144] 该决议核心内容为：“司法权应永与行政权维持分离，法官不得干预行政机关之工作，亦不得究问与职务有关之行为，如有违反，应受撤职之处分。” Bernard Schwarzt，op.Cit.，pp.6-7.转引自吴庚：《行政法院裁判权之比较研究》，台北嘉新水泥公司文化基金会1967年印行，第3页。依据孟德斯鸠的三权分立学说，司法权为刑事裁判及民事裁判之权，对于行政事件的裁判则不属于司法权范畴，而属于行政权。法国大革命以降的立法，均以此学说为思想基础，不仅禁止司法官干预行政，即使在民事和刑事案件审判中涉及的先在行政处分，也不承认司法官拥有审查权力。参见张焰辉：《民初建立法治国的实践——以平政院裁决为中心》，台湾政治大学2003年硕士学位论文，第11-12页。

[145] 参见郑祝君主编：《外国法制史》，北京大学出版社2007年版，第270-271页；胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社2007年版，第15-21页。

[146] 参见吴庚：《行政法院裁判权之比较研究》，台北嘉新水泥公司文化基金会1967年印行，第4页。

[147] 需要注意的是，“保罗堂宪法” 要求废除的 “行政裁判” 是指行政机关作为法官的 “行政司法”，要求建立的则是行政与司法相分离的政治体制，因此其对于德国行政审判体制的发展仍然具有积极意义。参见 [德] 弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第26-27页。

[148] 但当时设有专门行政法庭，如1870年设立的帝国济贫法庭，1873年设立的帝国铁路法庭。

[149] 该条规定：“联邦几个邦应依据法律，成立行政法院，以保护个人免受行政官署之命令及处分的侵害。” 转引自马怀德主编：《行政诉讼法学》，北京大学出版社2008年版，第14页。

[150] 参见胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社2007年版，第170-172页。

[151] 第14条规定各级司法与行政分立，第15条规定：“依现行法或将来颁布的法律，行政官署就私人间彼此有争议之请求须为裁判所有案件，凡因该裁判致私权受损者，对于他造的自由循普通诉讼途径谋求协助。凡主张其权利因行政官署之判定或处分受侵害者，得自由于行政法院以公开言辞程序向行政官署之代表主张其请求。行政法院必须裁判之事件，其组成及其程序以特别之法律予定之。”转引自蔡志方：《行政救济与行政法学 （一）》，台北三民书局1993年版，第64-65页。

[152] 参见胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社2007年版，第211页。

[153] 参见白鹏飞：《行政法总论》，上海商务印书馆1937年版，第278页。

[154] 参见胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社2007年版，第334-335页。

[155] 参见胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社2007年版，第438-439页。

[156] 该条规定：“由于行政官厅的违法处分受到伤害的诉讼，除法律有特别规定外，应属于行政裁判所审判的，不能有司法裁判所予以受理。” 转引自胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社2007年版，第439页。

[157] 有关内容参见 [日] 盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第45页。

[158] 对此可参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，法律出版社2004年版，第3页。

[159] 参见胡建淼主编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社2007年版。

[160] 黄源盛：《民初平政院裁决书整编与初探》，载 《中西法律传统》 2008年第6卷。

[161] 黄源盛、李启成、宋玲等学者对此早有研究，本文多有参考。参见黄源盛：《民初平政院裁决书整编与初探》，载 《中西法律传统》 2008年第6卷；李启成：《清末民初关于设立行政裁判所的争议》，载 《现代法学》 2005年第5期；宋玲：《清末民初行政诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2009年版，第66-70页。

[162] 参见贺绍章：《都察院改废问题》，载 《政法杂志》 1911年第8期。

[163] 其主要理由是：“纠弹不法，下通民情，剔弊锄奸，易仍归都察院，则行政裁判院可毋庸设。” 见 《御史叶芾棠奏官制不宜多所更张折》，载 《清末筹备立宪档案史料汇编》，中华书局1979年版，第447页。

[164] 其主要理由是：“行政裁判院，各国设此于司法行政之外，上图国家公益，使行政官吏不敢逾法，下保人民权利，使举国民族不致受损。虽制度各有不同，而公开审判许众庶旁听，扶助私益许吏民对质，实与中国都察院大略相等，今都察院拟改为集议院矣。” 见 《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏请改定全国官制以为立宪预备折》，载 《清末筹备立宪档案史料汇编》，中华书局1979年版，第374页。

[165] 上谕指出：“都察院原掌纠劾官邪，条陈利弊，关系至重，惟原缺执掌与新拟部院官制参差重复者，当略加厘正，以归划一……都察院本纠察行政之官，职在指陈阙失，伸理冤滞，著改为都御史一员，副都御史二员。六科给事中著改为给事中，与御史各员缺均暂如旧。” 见 《裁定奕劻等覆拟中央各衙门官制谕》，载 《清末筹备立宪档案史料汇编》，中华书局1979年版，第471页。

[166] 参见宋玲：《清末民初行政诉讼制度中的本土因素》，载 《政法论坛》 2009年第3期。

[167] 见 《论都察院宜改为惩戒裁判所》，载陈旭麓主编：《宋教仁集》，中华书局2011年版，第282-283页。

[168] 此番废立缘由因史料限制暂无从得知，但否决的事实即证明平政院体制在临时政府内部存在争议。值得注意的是，“组织法草案” 与 《临时约法》 设计的政治权力结构有所差异，背后则反映了民元南北双方力量对比和政局发展的微妙变化。如此前后不一，乃至因人设制，或许也埋下了民初政局动荡的伏笔。

[169] 该草案第86条规定：“法院依法律受理民事、行政及其他一切诉讼，但宪法与法律有特别规定者，不在此限。” 见夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第447页。

[170] 参见吴宗慈主编：《中华民国宪法史》 （前编），重庆大东书局1924年版，第52页。

[171] 该草案第74条规定：“法院依法律受理民事、刑事及其他一切诉讼，但行政诉讼由平政院裁决。” 参见夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第507页。

[172] 该宪法第99条规定：“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼；但宪法及法律有特别规定者，不在此限。” 夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第528页。

[173] 该草案第86条规定，“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼。” 参见夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第542页。

[174] 相关讨论参见汪叔贤：《论平政院》，载 《庸言》 1914年第2卷第4号；张保彝：《平政院制度之研究》，载 《宪法新闻》 1913年第15-16册；张东荪：《行政裁判论》，载 《庸言》 1913年第1卷第23期。

[175] 参见李启成：《清末民初关于设立行政裁判所的争议》，载 《现代法学》 2005年第5期。

[176]日本于1890年颁布的 《行政厅违法处分之行政裁判事件》 （明治二十三年十月十日颁布，法律第106号） 规定：“兹朕裁可关于行政厅违法处分之行政裁判之件公布之。（各大臣副署） 除法律敕令别有规程外，对于下列诸事件，由行政厅之违法处分以毁损权利者，得出诉于行政裁判所。一、海关税以外关于租税及手续费赋课之事件。二、关于租税滞纳处分事件。三、关于营业兑许之据否或取消事件。四、关于水利及土木事件。五、关于土地官有民有区分之查定事件。”

[177]日本1890年 《行政裁判法》 第21条规定：“行政裁判所判决之执行，得嘱托于通常裁判所。”

[178] 学者林代昭指出，“都肃政史、肃政史与前清的监察官左都御史和给事中御史大夫大同小异，相差无几，所以当时京城官场上称其为 ‘官老爷’。” 参见林代昭：《中国监察制度史》，中华书局1988年版，第222页。

[179] 吴庚：《行政争诉法论》，台北三民书局1999年版，第9页。

[180] 笔者撰有 《古今中西之间的民初监察体制及其省思》，对此问题有详细论述，此处不赘述。

[181] 这是一个重要关节，笔者另撰有 《民初平政院制度的共和精神与治理向度》 和 《论民初平政院的治理权能与角色》 两文予以专门讨论，此处仅大略陈述之。

[182] 《政府公报》，第326号，1913年4月3日，转引自杨卫东：《民国北京政府时期东北地方行政制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文，第105页。

[183] 参见王本存、王迎春：《追索民初张君劢的国家结构设想》，载 《山西财经大学学报》 2009年第1期。

[184] 参见 《浙省司法之厄运》，载 《民国日报》 1917年3月25日，转引自陶水木：《沈定一的法治思想与实践——以浙江省议会议长任期的个案考察》，载 《浙江学刊》 2005年第5期。

[185] 有关民初平政院行政裁决实践的考察分析，参见吴欢：《融贯中西：民初行政审判中的规则适用——以 〈平政院裁决录存〉 为中心的考察》，载 《法商研究》 2017年第4期；吴欢：《“形散” 与“神聚”——民初平政院行政诉讼裁决书再探》，载高明士主编：《法制史研究》 总第31期，台湾地区中国法制史学会、“中央研究院” 历史语言研究所2017年印行。

[186] [美] 塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社1999年版，第250页。