父权谎言：揭示法大研究生研究成果

（一） 塑形

1.凯西

（1） 骗子凯西。

在凯西案中，检方不遗余力地在法庭内外塑造一个骗子形象。因为他们清楚地知道，要想让凯西 “成为” 一个杀人犯，就必须首先让她成为一个骗子，这样她的辩解就都是在骗人。越多辩解，越是个骗子。检方根本无力证明杀人，没有直接相关的人证，也没有DNA鉴定、血迹、手印等物证。

于是，凯西所说的话都被冠以谎言的标签。于是，控方偷换证明对象，从杀人改为骗子，从而降低了其证明标准。因为对于后者的证明，是极为容易的。本来，无论是普通民众，还是先贤大哲，一直都把女性定性为 “情绪化的、非理性的，主观的、不真实的”，而这离骗子原本就一步之遥。由此，凯西顺理成章地被塑造成一个可憎的骗子。

针对公共舆论，控方竭力植入偏见，将凯西的言语冠以 “四宗谎言” “凯西谎言2.0、3.0、4.0版本” 等标签，力图用前一标签表现一个从初期侦查阶段开始就谎言满天飞的女性形象，进而用 “凯西谎言2.0、3.0、4.0版本”勾勒出一个在整个诉讼过程中撒谎成性的凯西，最终在我们面前描绘出一张纵横交错的谎言网——而站在这张网中央的正是凯西。她身上被贴满谎言制造者的标签，一张不够，要不断地贴：“在案件的调查过程中，她始终保持着令人难以置信的冷静，既没有承认这是一场可怕的意外事故，也没有承认自己做了对不起孩子的事，她唯一喜欢做的事情就是撒谎、撒谎、撒谎”；“即便使用了测谎仪，她也能够毫无悬念地通过各项测试，这是一个撒谎成癖且毫无心肝的女人。未来的三年中，我们专案组的所有成员都将对凯西这种独特的抗衡模式逐渐适应，继而习以为常”。^[10]而在法庭上，凯西案主控检察官阿什顿在其最终所做的总结陈词中，更是将发言重点放在凯西的谎言上，甚至将相信和理解凯西的女人们解释为其 “一直以来陷于凯西精心构建的谎言中，（总是） 千方百计地寻找借口去说服自己接受这份话”^[11]。

亚伦·德肖维茨教授在辛普森案中以 “从好人变成坏人” 为题指出：“警方及检察官进行一连串精心策划的反宣传”，因为控方清楚地知道，“越快地让整个故事曝光，对检察官就越有利，这样才能创造一个有利于定罪的气氛。检察官也希望让潜在的证人，特别是那些接近被告的证人了解到被告已经快完蛋了，因此他们可能倾向于放弃被告，转而跟检察官达成认罪协商的交易”。他们知道，“每一个刑事案件的开端都是相当重要的，媒体对案情的报道方式会影响公众的观感”，“陪审团的成员也是来自于普罗大众，他们会从电视上观看预审过程。而法官也是人，或多或少也会受到大众意见的影响”。因此检察官们会 “掌握固定的秘密消息管道，提供给媒体它们想要的、同时也是检方希望媒体公开的东西。但检察官不希望自己的指纹留在那些讯息上，所以他们跟自己辖区内的首要媒体建立长期的伙伴关系。这些接收检方重要讯息的人很少会回头害那些跟他们合作的检察官。他们既不会透露消息来源，也不会做负面报道，担心这么做会断了消息来源”。^[12]

由此可见，控方最终的逻辑视角就是：凯西是一个骗子。因此，骗子说得越多越是骗子。因此，她杀了女儿凯莉。

（2） 女人凯西。

在凯西身上，我们存在一个合理怀疑。她的故事可能是一个家庭悲剧：凯西从8岁起就沦为父亲性侵的受害者。这种幼年时遭遇的家庭性虐待使凯西的精神受到重创，而她出于对父亲的畏惧，一直保持着沉默，甚至不得不向所有人撒谎。直到那天清晨，凯西被父亲叫醒，告诉她凯莉在游泳池里淹死了。

凯西本能地保持着沉默。作为女人的凯西，害怕说出一切会使得情况变得更糟。而最终说出全部真相是一个艰难的决定，需要不断说服自己，并且会有一个不断认识自己处境的过程。她与这些事情在情感上有足够的距离感后才能开始处理这些事情。维特根斯坦曾言，事件叙述永远受解释框架的影响。因此，随着凯西认识的变化，她的叙述会不断变化，我们也就会看到不同的新版本呈现。Kim Lane Sheppele教授在 《女士，只要事实：性暴力，证据习惯和被修正的事实》^[13]一文中指出，由于心理受到创伤，由于克服第一反应需要时间，由于认识的框架不断更新，女性叙述的版本会发生变换。而控方就会因此指责凯西延迟或遭到更改的事实属于版本不同的谎言，并将其用来证明这些故事的不真实性。怠于提出主张的女性，或者在不同时间里提出某一主张不同版本的女性，都会由此遭到 “先前不一致陈述” 证据弹劾，这种 “修正陈述” 最终都被贴上了谎言的标签。

作为女人的凯西，十分看重自己的形象，她将童年所受的长期性侵视为对其形象最大的侵犯。就像 《朗读者》 中的汉娜，宁肯承认纳粹之罪也不愿承认 “文盲” 之罪，认为 “文盲” 的不完美对她来说更可怕，她要尽全力维护视若珍宝的自我形象。波伏娃指出，女人的自我有着无比的重要性，因为她无法攀援其他重要的事物；她越重视自我形象，越痛恨自己那些不完美的地方，因此会将不完美视为可怕的 “罪”。越是重视自我，甚至为了爱自己宁愿牺牲肉身，仅仅为维护一个自认为 “完美的形象”。^[14]

作为女人的凯西，已经习惯迎合父亲的想法，习惯说出父亲想让她说的话。“她十分清楚，她所忍受的一切都违背了她的意愿……她是一个求救无门的女人……她不敢贸然反抗。”^[15]因此我们看到，凯西即便反抗也是 “有分寸” 的、渐进的、在之前版本限制下的，陈述会因此被不断修正。正是由于她不愿意、不习惯、不敢一下和盘托出发生的所有事情，而是以女性特有的方式尽力给对方留下余地，导致自己被逼迫到死角。

2.吴英

（1） 骗子吴英。

和凯西一样，吴英也必须被塑形为一个骗子。

这样，她的辩解就都是谎言——“有异议。起诉书中指控的都不是事实。我借钱并没有想诈骗，也没有采用欺骗的手段。”^[16]“我没有非法占有的目的，主观上没有诈骗故意；客观上没有实施欺诈行为，没有用虚假宣传欺骗债权人。”^[17]这样，她的行为就都可以被定性为诈骗。我们给她贴上两个标签：即 “以非法占有为目的，使用诈骗方法”。前者在吴英身上被解释为 “明知没有归还能力而大量骗取资金”，^[18]后者被解释为 “采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。^[19]我们变更起初的非法吸收公众存款罪为集资诈骗罪，要让她从一个情有可原的法定犯变成一个令人憎恶的自然犯。

于是，金华市人民检察院指控：被告人吴英以非法占有为目的，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等为名集资诈骗。金华市中院一审判决书认定：吴英明知没有归还能力，仍虚构借款用途，以高息为诱饵，足以认定其主观上具有非法占有的故意。该判决书中 “诱饵” 一词共出现16次，即每千字使用一次。二审判决书认定：吴英不计条件、不计后果地大量高息集资；用这些公司装扮东阳市本色一条街；经常用集资款一次向一个房产公司购买大批房产、签订大额购房协议；买断东义路广告位集中推出本色宣传广告，在做期货严重亏损的情况下仍以赚了大钱为由用集资款进行高利分红。浙江省高院重审判决书认定：吴英主观上具有非法占有的目的，明知必然无法归还，却使用欺骗手段继续以高息不断地从林卫平等人处非法集资；吴英集资过程中使用了诈骗手段。为了进行集资，吴英隐瞒其资金均来源于高息集资并负有巨额债务的真相，并通过短时间内注册成立多家公司和签订大量购房合同等进行虚假宣传，为其塑造 “亿万富姐” 的虚假形象。集资时其向被害人编造欲投资收购商铺、烂尾楼和做煤、石油生意等“高回报项目”。吴英案二审审判长沈晓鸣在接受 《人民法院报》 采访时认定：吴英采取虚构事实、隐瞒真相并向社会公众作虚假宣传的方法非法集资；吴英主观上是以非法占有为目的。其间数次使用 “虚构” “虚假” “子虚乌有” “装扮” “炫富” 等词汇。

从检察院的指控，到一审判决，再到二审判决、重审判决，吴英被反复地贴上 “诈骗” 的标签。但是，我们看不到更多的事实，看不到 “说理” 的深入，看不到新的判断和不同的认定。唯一的变化，是新的、精致的词藻的加入，如二审判决书在之前的 “高息集资” 之前加上了 “不计条件、不计后果”，使用 “装扮一条街、买断东义路” 这样的表述。因此有学者质问：“一审判决书对涉案数额娓娓道来，但为何对 ‘诈骗方法’ 却一笔带过？”^[20]判决书、两级法院，对许多关键问题 “都没有交代清楚”。^[21]

“高息诱饵” “明知无法归还” 这样的关键词在起诉书、一审判决书、二审判决书、重审判决书之间不断文字互易，但是这种文字互易，并不能带来任何新的事实和更有价值的论证，相反地却忽视了新的司法解释的适用，如吴英案两位辩护人反复提出的，2011年1月4日最高法院颁布的 《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 后，如何判定行为人具有非法占有目的的要件已从2000年9月最高法院的 《座谈会纪要》 中的主观评价标准 “明知没有偿还能力而大量骗取资金” 改变为客观评价标准 “集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”，使得 “高息诱饵” “明知无法归还” 这些词语成为所有行文中最耀眼的饰品——它们被生硬地摆放在最显眼的位置，却也只是摆设而已，没有多少实际的意义和内涵；它们被反复推到台前，并每次都被粉饰一番，以显示它们好像在这一次有了独立的价值。由此我们看到，从起诉书直到重审判决书的逻辑就是：通过不断地进行同语反复，以使人确信吴英实施了诈骗；通过简单僵化地文字互易，完成诈骗犯吴英的塑形。

（2） 女人吴英。

有罪判决中反复强调吴英将 “高息” “高回报” 作为诱饵，因为吴英虽然没有 “编造实际上并不存在的企业或企业计划，伪造有关批件”，虽然没有“伪造虚假的证明文件，编造实际上并不存在的企业或项目”，“借款时只是称做生意，或者称缺少资金”，但判决书会将 “高息” 等同于吴英 “给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象”，从而使其成为吴英诈骗行为的主要表现。而针对 “高息” 这一重点，则有学者认为 “在炒期货亏损的情况下仍支付高利给贷款人，正是履行合同的表现”。^[22]如此分歧，都是缘于 “高” 这个关键字。

作为女人的吴英，依靠自己、白手起家的吴英，创业靠什么？创造一个商业帝国靠什么？在男人的意识中，在浙江省金华市公安局看守所1 号审讯室里，民警蒋玉翔认为，一个女孩白手起家，要靠睡觉。

进行正式调查的民警蒋玉翔问：“做了什么违法的事？”

当时26岁的吴英说：“没有，只是借了别人的钱没还。”

蒋玉翔：“你那么多的钱是不是陪他们睡觉才借给你的？”

吴英：“陪他们睡觉还会要那么高的利息？”^[23]

是的，一个女孩，不想睡觉，只能 “高息”。不靠这个，就必须在其他方面加倍付出努力。一百多年来，自由女权主义在 “两性平等” 理论之上明确指出，女人要取得社会政治权益就要进入男性的领域，要用男性的标准要求自己。^[24]是的，不仅如此，而且这还远远不够。吴英就发现，即使拥有同男人一样的能力和才干，也不会拥有平等的机会和地位。因此，要创立一个女人的企业，一个女人的本色集团，一个被认为是软弱的、不真实的女人的商业帝国，必须付出加倍的努力，必须建立起比男性更高的标准——必须 “比他们更高，才可能和他们一样”，才能在父权体制下换来 “支持和信任”；必须付出更高的利息，甚至在无需支付这种 “高息” 的情况下，甚至在本金亏损的情况下，也要履行承诺，才能获得父权主流体系的认可，才能实现一个女人的商业梦想。^[25]这样也就解释了一审判决书认定的：“被告人吴英在从事期货投资已造成近5000万元巨额亏损的情况下，仍向他人支付所谓高额利润” 的情况了。

而这也在客观上极大地增强了这个社会中男性凌驾于女性之上的权力：不是如差别女权主义法学方法论所倡导的那样，珍视女性特殊的品质，关注女人具备的某些男人所没有的能力；而只是推崇简单的男女平等理念，让女性努力去把自己乔装打扮成男人的模样。

“高息诱饵” 作为证明吴英诈骗的客观要件，“明知无法归还” 则作为归罪的主观要件。其实，前者是她作为女人的必然 “处境”，后者则是作为女人的她天生的 “特征”。正如波伏瓦以 《女人的处境与特性》 为题所指出的那样：“女人对一般存在缺乏判断力。在她看来，世界仿佛是各种特殊情况的大杂烩，她宁肯相信邻居的闲言碎语，也不愿意相信科学的解释。她在排队或在车厢上所听到的某个素不相识的人讲的奇闻轶事，却立刻具有压倒性的权威。在她的范围内一切都是有魔力的；在此之外，一切也都是神秘的。她不熟悉判断是非的标准，只有直接的经验——她自己的经验。她非常相信她的直觉，而不是相信普遍有效的推理。对某些不幸、某些事故，她平静地认为：‘我是不会发生这种事的’；相反，她设想 ‘对我会例外对待’。经验极少向她证明她是怎么错的，她一次又一次地失败，但从未从中得出有效的结论。”^[26]

因此，她必须 “高息”。因此，她并不 “明知”。因此，我们看到辩护人也必须承认吴英是一个只相信自己的经验、总是自认为有能力偿还借款的女人；承认在吴英的主观认识层面存在问题，她一定是认为如此投入会有回报；承认吴英是一个缺乏判断力的女人，她认为一定会盈利，一定会还上借款。但是，不管吴英的这种认识正确与否，她坚持不懈致力于投资的行为都足以说明她自认为投资可以取得回报，回报可以偿付利息。尽管她的判断可能是错误的，但她就是这么判断的，她的这种判断也就证明了她并不明知自己没有偿还的能力。^[27]

（二） 后续

1.凯西案后续的父权特征

（1） 自我强化、自我宣传。

在凯西案的审前调查阶段，检方就在专门注册的网站上提交了所有的25 000条证据，美其名曰方便公众随时浏览，结果这25 000条有罪证据造成了巨大公共舆论倾向，给凯西的无罪获释带来了巨大的挑战。在大陪审团批准提起公诉后，佛罗里达州州检察长立刻召开新闻发布会，宣传他们在凯西案的调查过程中，各项证据的采集、鉴定与固定均涉及当今法医学、证据学的最前沿技术，表示现在检方已经掌握了足够的证据，并打算将其运用于不久后即将进行的审判之中。

审判中，这种父权制固有的自我强化、自我宣传的特质表现得更为明显。在凯西案中，检察官宣称：“我们手中的证据均来源于每一位警探的辛勤工作及众多专家的鉴定意见，我们不能辜负大家的心血，我们必须尽最大努力在法庭上还原事实真相。”^[28]在辛普森案中，检察官强调：“自己如何面对如山铁证始终相信辛普森是此案凶手，并决心克服种种困难，将他绳之以法”，后来在被告律师的强烈抗议下，法官下令检察官在此后的结辩陈词中，不准再说 “我” 如何如何，不许使用 “我” 这个词，不得再宣传自己是 “伸张正义”，不得再强化自己是为被害者 “讨还公道”。^[29]

是的，正如德肖维茨教授所指出的那样：“在刑事诉讼中，检察官们总是声称他们是在寻求真相，而辩方律师是在千方百计地加以阻止。而事实上，检方寻求的只是特定种类的真相，而且会试着要掩饰对方所追求的真相。”^[30]

（2） 意图控制一切。

凯西案中的父权特征还表现为强烈的控制欲望，并且将其冠以教育、保护之名。为了让凯西进行有罪陈述，奥兰治郡警署的老探长梅里奇便 “教育”凯西说：“那好，孩子，你仔细听我说，目前为止，针对这份笔录，你可以坚持它的真实性，也可以现在就要求撤回，然后重新补录一份口供。如果你想告诉我另一种完全不同于这份笔录的事实，或者你承认自己对已经发生的事实在之前的陈述中刻意做了一些小小的改变，只是为了让事情看起来不那么糟糕，那么你现在都可以告诉我，我会尽全力帮助你。好了，孩子，现在请认真地回答我。” 而在凯西 “拒不认罪” 后，梅里奇决定当场逮捕她，理由是为了 “保护” 她不受到伤害，即所谓的 “没人愿意看到这样的悲剧 （嫌疑人自杀） 再次发生”。^[31]

为了破坏凯西与其辩护律师贝兹的同盟关系，检方控制了凯西的哥哥李，让李传话给凯西，让她不要听信贝兹的话，贝兹并不负有向外传递她的陈述的权利或者义务；为了能够让乔治在法庭上反驳凯西，检方在他们父女之间挑起矛盾，以控制乔治——“作为控方，我们希望尽量保护乔治，我很关注乔治是否会在众目睽睽之下针对女儿的指控有所辩解”；^[32]检方还意图让母亲辛迪和女儿反目，以便作为母亲的辛迪能够站在法庭上，击破凯西是一个完美的年轻妈妈的童话。

由此我们看到，即便是凯西的至亲，也都成为控制的对象。甚至是已经死去的凯西的女儿小凯莉，也成为检方控制的目标。虽然佛罗里达州法律规定公诉人不得在法庭上引导陪审员过分关注受害者的状况，尤其禁止公诉人借陈述之机诱发陪审团成员对受害者的单纯同情，但是检方不惜铤而走险：先是利用凯莉的外祖父母，让被害人 （凯莉） 的 “声音” 为公众所熟知；然后又以被害人 （凯莉） 的视角来呈现整个案子，让凯莉发出 “非常大声、清楚、频繁”^[33]的 “声音”；即便是在审判日期这样的数字上面，检方也要强调 “整个程序持续的天数正好比小凯莉的失踪时间多了两天”。^[34]但是，“检方真正的当事人是州政府，而不是被害人。检方实际的利益可能跟被害者家属的利益完全不同。”^[35]

事实上，最终检方在凯西案中的失利，原因之一就在于他们意图控制的对象扩张到了凯西的亲人身上，结果适得其反。检方意图通过小凯莉的死来控制李、乔治和辛迪，让他们能够站在检方的立场之上。但是，这些人是小凯莉的亲人，却同样也是被告人凯西的亲人，最终他们都会认识到他们的利益和检方有着严重偏差。

（3） 有罪推定立场。

站在有罪推定立场的检察官，始终从有罪的视角凝视着被告人，即便被告人是一份火腿三明治，他也要 “让大陪审团起诉这份火腿三明治”。^[36]他们表面上从事着寻找案件真相的创造性劳动，但其实不过是一群 “重复着日常繁杂事务，认同于现成价值，尊重公众舆论” 的法律手工业者。^[37]

在凯西案中，检方认为乔治不可能参与这件谋杀案，是因为凯莉活着的时候，乔治对这个小姑娘的宠爱无以复加，而证据是所有的邻居都可以证实这一点。但凯西好友同样的证明却被检方所排斥——“检方询问的每一个人都宣称凯西是一个好母亲。凯西的朋友们作证说：凯西很喜欢自己的孩子，没有人目睹过她在自己的孩子面前发脾气，更没有显示出不耐烦的神情。在大家眼里，凯西确实是一个称职的单身妈妈。”^[38]

在凯西案中，检察官一方面坚称，一个慈祥如乔治的父亲绝不可能性侵女儿 （凯西）；另一方面同样坚称，一个对女儿疼爱有加的母亲 （凯西），却完全有可能会亲手杀死自己的女儿，把她装进黑色垃圾袋，抛弃在沼泽里。^[39]

在凯西案中，检察官将凯西去找男友过夜，解释为放弃对女儿的搜寻、找男人鬼混，即便凯西解释说男友托尼那里是少有的几个能让她感到放松的地方；但对于乔治的酗酒、度假、幽会，却说：“乔治确实在外孙女失踪期间与其他女人鬼混，但这与凯莉被害又有什么关系？”^[40]

正像在辛普森案中，“他们不能想象福尔曼可能栽赃那只手套。但却完全能够接受辛普森从芝加哥回来时，将凶器跟血衣放在旅行袋里，然后由他的朋友带回家这种离谱的故事。”^[41]因为立场决定视角。如凯西案主控检察官阿什顿自己所说的：“我观察过乔治的眼睛，这种对凯莉的舐犊深情是无法装扮出来的，但从凯西眼里读出来的，却只有谎言。”

2.吴英案后续的父权特征

（1） 判决书：有罪推定立场下的程式化。

无论是吴英案的一审判决书、二审判决书，还是重审判决书，都显现出程式化的特点。它们站在有罪立场上，对吴英的集资诈骗行为进行编辑和再塑造，截取案件事实中的片段，简单、突兀、生硬地套在传统教义学中诈骗罪的构成要件上，舍弃诸多案件细节，然后程式化地宣称事实清楚、证据确实充分，宣称已经可以判处死刑。

这种法官的选择，其实是一种刻意为之的习惯性回避。相应的事实证据被竭力限缩、删减和转录，从而塑造出严格选择策略下的 “清楚的事实”。

这种浓缩和凝练，是在规避对案件其他相关事实的还原与关注，从而导致了大量推定的出现。正如叶良芳教授所说：“（吴英案） 司法文书含有过多推定，而媒体报道才更符合生活经验。”^[42]而张雁峰律师更是在二审辩护词中质问：庭审中辩护人提交了大量证据包括宣读公诉机关证据中的相关内容，但是判决书却只用一句话，即 “证人对吴英资金的来源与去向并不知情，亦与在侦查阶段所作的证言不相符本院不予采信” 予以全部否定。“不相符”，为什么就一定要采信侦查阶段的证言呢？

这种僵化套用、割裂事实的判决，往往牵强附会。张绍谦教授指出，判决书中所谓损害国家利益 “实属牵强附会”。^[43]而经济学家马光远也表示，吴英这个案子的判决实在是非常牵强附会。^[44]

这种有罪推定的立场，还自然会导致借证据排除规则的缺乏而大量采用传闻证据，如一审判决书第7页上作为证明吴英存在诈骗故意的证据——证人方鸿证明 “买家纺送彩电的事是亏的”。事实上，方鸿在本色集团担任总经理职务只有一个月，且他自己也承认他对买家纺、送彩电的促销计划并未参与，也不知情。所以，他做出的 “亏损” 的判断只是个人的推断。吴英在接受 《南方周末》 记者吕明合采访时曾说：“2005年凯盛家纺在金华地区一年的销售量仅为500万，但本色只花了两个月就把销售量做到了1500万。电视机也卖出了近2000台。凯盛公司还奖励一台宝马车，我没要，全兑现成货了。” 吴英于2007年2月8日对公安的供述中也曾表示：买家纺送家电的活动赚了大概200多万元。^[45]但是，最终判决书却站在有罪立场采信了方鸿所作的传闻证据。

而上述 “程式化” 中仅有的变化，是词语的转化和语序的调换。如二审判决书将一审判决书中 “吴英除了向本案11名被害人非法集资外，还向王香镯、宋国俊、卢小奉、王泽厚、陈庭秀、俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴等人非法集资” 调换语序，改为 “吴英除了本人出面向社会公众筹资，还委托部分不明真相的人向社会公众集资，虽原判认定的直接受害人仅为11人”，从而通过调换语序这种改编方式让吴英案的非法集资性质更为突出。又如重审判决书将一审判决书中 “用集资款支付2381万元的珠宝合同；盲目投标江北甘溪路地块，造成定金、保证金1400万元被没收；用集资款捐赠达230万元；花近2000万元购置大量汽车；为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元；供认花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元” 改为 “吴英将集资款部分用于偿付欠款和利息、部分用于购买房产、车辆和个人挥霍，还对部分集资款进行随意处置和捐赠”。这种通过不断使用“部分” 一词所进行的简化，使得吴英无法再从实际数字及其所占比例等方面进行辩护。这正契合了马克思·韦伯对中国职业化阶层的评价：“书法娴熟、文体优美、一切皆以经典为准。”^[46]但是事实上这种 “重新组合” 其实是程式化的另一种表现形式。因此，正如达马斯卡所说，大陆法系的判决书是一种遁世的平静，即使是书写的样式都是标准化的，它往往变得枯燥无味，与个人情感无关，往往是陈词滥调，因此许多来自于卷宗的重要文件能够在法庭上作为证据而被大声宣读。^[47]

（2） 不倾听、不回应、无心证。

吴英案中没有像凯西案那样的证人出庭，没有对证人的交叉询问，只有固定的、不容置疑的书面证言笔录和文字报告在那里静静地发酵。表面上，吴英案的审理时间比凯西案还要长，但那不是真正意义上的审判，而是静寂的审前侦查程序的延伸，是一种静静的审判。由于它缺乏倾听、缺乏交流，倾听者无法留下印象，也不可能藉此进行真正的自由心证。

吴英：“我借的钱除了还本付息，其他都是为了公司经营。否则的话，我就不会投资固定资产，那不如携款出逃。买那么多的固定资产？难道这几十万平方的建筑物会比这几个亿的钱还要轻吗？背着这么多的沉重的房子比蜗牛爬的还慢。”——没有回应

吴英：“在公安机关的口供有大部分不符合事实，之所以向公安机关说假话，是因为当时有人告诉我，只要自己认罪了，就可以马上被放出去。” 张雁峰律师：“所谓吴英个人花400万元购买名衣、名表等并不存在，这只是吴英在他人欺骗诱导下作出的不真实供述 （东阳公安于2007年2月8日至6月14日安排化名张华的线人应小华在吴英监舍威胁、欺骗吴英，让其编造钱已全部花光的事实）。”^[48]——没有回应

杨照东律师：“公诉人认为吴英使用了欺诈手段，理由是本色集团印制了虚假的宣传册。宣传册是2006年12月印制的，而本案中的借款最晚的一笔也是2006年的11月份。12月印制的宣传册不可能用于11月份以前的借款过程中。”^[49]——没有回应，二审判词里依然是一句话：制作本色宣传册向社会公众虚假宣传。

检察官在法庭上只关注 “她的回答是否适合他的问题”，不会倾听，不愿交流，不想回应，用父权一贯的非表达性的行为方式来表达父权所特有的冷静、理智和正确，来获得和控制权力。

于是，律师不得不告诫：“我们很珍惜法庭给我们提供的这次论辩机会，我们也很愿意与检察员在这里就吴英案的罪与罚进行有益的探讨。但是，这需要我们检辩双方都能够做到言之有物、言之有据。”^[50]

于是，诸多本应是辩护的声音，转为质问和反问。

律师质问法院：“被害人基本上都称吴英没有骗钱，是正常的民间借贷，不知法院凭什么认定 ‘骗取’ 巨额资金呢？”^[51]

律师质问法院：“如果说吴英的集资款没有用于生产经营，那么钱都花哪里去了呢？都挥霍了吗？都怎么挥霍了？是赌博了，吸毒了，建造豪宅了，还是一掷千金吃喝玩乐了？”^[52]

吴英反问公诉人：“难道我的利润就一定要这段时间吗？以后就不能产生吗？”^[53]

吴英反问公诉人 （公诉人问：你有能力管好8家这么大的公司吗？）：“那你为什么说我没有能力呀？”^[54]

于是，这些疑问更没有倾听者，更不会被回应。

而这些声音，至少提供了一种可能性。这种可能性本身就是一种合理怀疑，并且是一个死刑案件的合理怀疑。但这样的合理怀疑被漠视和忽略。例如吴英反复提到：“如果你放我出去，我一定还得上。（借款） 可以还得清，通过公司经营。我认为这也是一种经营方式。我觉得可以还上，因为公司有项目在谈，而且我觉得公司将来还有可能上市。” 杨照东律师则指出：“企业的经营利益包括既得利益，也包括期待利益，包括有形资产，也包括无形资产，吴英的目的是打造 ‘本色’ 品牌，如果将来的某一天本色集团上市了，又有谁能预计出它价值几何？”^[55]原本色集团常务副总蒋辛幸也提到：“光‘本色集团’ 4个字就能卖3个亿。” 张雁峰律师认为：“公诉人称吴英借款利息太高根本不可能通过经营所获利润还款，因为经营企业不可能有这么高的利润，2008年银行利润只有17.8%，这种说法是没有事实依据的。因为现实生活中，根本无法推断哪个行业究竟能够获利多少，如果按照公诉人所谓经营企业不可能有过高利润的理论，那福布斯评出的数百位亿万富豪就无法解释了。而且，众所周知，这些年房地产增值很快。”^[56]钟瑞庆教授提到：“很多成功的商业运作，都曾被认为是不可能的。”^[57]搜狐财经报道：1000%的利润率 （有时） 是很平常的。^[58]

遗憾的是，吴英案的法官和检察官们没有用联系的、动态的眼光看待本色集团及其未来的发展。他们认定吴英进行投资所获得的收益，根本不足以偿还高息借款，因此推定吴英对不能偿还借款这一事实是明知的，推定吴英在主观上以非法占有为目的。他们孤立、静态地看待企业的利润构成。但正如索绪尔所说，世界是由各种关系而不是事物构成的，在任何既定情境里，一种因素的本质就其本身而言是没有意义的，它的意义事实上是由它和既定情境中的其他因素之间的关系决定的。法官和检察官们只追求既定的结果，即死刑的判决，哪怕这样的结果会给那些集资人收回欠款带来更大的风险。^[59]

（3） 只关注 “真相”、不关注个案。

吴英案中的检察官，同凯西案中的一样，自始至终标榜自己在追求真相。但是事实上，他们追求的只是其所需的 “真相”，只是犯罪构成体系内 “固定形态的真相”，这种 “固定形态” 注定只能是一个狭小范畴。因此，对这种“真相” 的追求也就必然建立在 “限制真相发现” 的基础之上。这种事实真相 “不是自然产生的，而是运用一系列方法人为构建出来的”，^[60]是 “法律从反映现实的原始材料中构建出来以便适用法律的，而据以构建事实的材料本身是带有歧义的，因不同的解释而变化的”。^[61]吴英案中据以定罪的事实，就缺乏对各种具体行为和行为对象的考量，缺乏对各种因素的综合判断，但其中的某些因素却被单独评价和放大。事实上，“很多民事欺诈同样以非法占有为目的，如商场经理售卖价格为4 千元的假包、教授虚报年龄获取青年科研基金5万元、画家隐瞒收入情况骗领经济适用房。然而，类似行为不构成诈骗罪，既是我国司法的基本态度、也是国民的主流判断”。^[62]而在吴英案中，存在虚假陈述、虚构资金用途等各种舞弊行为，却恰恰并不存在 “非法占有的目的”；^[63]在吴英案中，吴英也许夸大或虚构了部分事实，但对于基本事实她并未进行虚构；在吴英案中，连公诉人也主动当庭陈述：“我并不否认她积极还款”；在吴英案中，“专业的高利贷经营者非常清楚高回报与高风险并存的铁律”，^[64]有学者指出，“在大街上将价值1千元的玉镯宣称是可升值百倍的藏品、以8000元价格卖给阿婆属于生活领域的诈骗罪；如果发生在玉器商店，则属于市场领域的民事欺诈；如果发生在古玩市场，则法律不应干涉”。^[65]

因此我们不应只关注抽象正义，必须关注个案，关注具体问题。女权主义法学方法论指出：个人式的事实发现方法，比单纯的规则运用要更优越。正如拉伦茨所言：“个案和规范的行为构成之间并非种或亚种与属的关系，通过在属的概念中总结的孤立特征从不能合适把握个案的特殊性和复杂性，所以在判断具体案件时，法官应把裁判尺度个别化到一定程度。” 而这也正是英美法系所具有的特点——“裁判者不受精确实体法的约束，并以灵活的态度来看待实体法或程序性规则。”^[66]由此形成以事实为圆心的规范形成机制，而非以教条为轴心的事实认定系统，因为法律规范的普遍适用也许是重要的，但个案中吴英这样一个女子的生死自由则更有价值。

事实上，生活中真正的真相，是错综复杂的，虽然在父权制看来 “多样性就是一种出错的标志”。^[67]他们总是在相互对立的观点中进行非此即彼的选择，“选择其中一种解释而否定其他所有的解释，并且认为只有这种解释才是独一无二的、唯一正确的真理”。^[68]但生活中的真相本来就是不确定的，真相的多元化才是真相的本来面目，才是我们对自己不具备上帝之能的自省心态。简单追求用犯罪构成框架来制造事实，并将其贴上真相的标签，就像带上王冠自诩上帝一样，是愚蠢而自负的。

（4） 法律价值的教义学僵化。

吴英案的判决，是由诸如 “高息” “明知无法归还” 等这些孤立的构成要件事实连缀而成的。这样的判决，是在案卷笔录的僵化空间里，采用演绎推理的方式完成的。正如培根所说，演绎推理的起点往往是未经证明的公理，或是由含糊不清的词语组成的命题。这种从概念到概念，脱离实际的空洞理论是徒有其表的。长谷川国雄教授认为这种把法学夸张到法的数学、归纳到逻辑推理的概念法学是一种谬误，是对法本质的误解。^[69]因此，白建军教授认为，用经验研究的方法对犯罪概念的内涵加以补充阐释，才可能丰富犯罪概念的理解，限制有些犯罪范围的不适当扩大。^[70]就吴英的集资诈骗罪来说，“德日刑法中那些陈年旧案多已经脱离了中国现实。当学者还在讨论机械诈骗时，浙江的阿里巴巴已经开创了淘宝时代。如果我们始终自负地用传统的、固有的法律规范去解决现代复杂的诈骗罪个案，将是一种 ‘骑车上月球’ 的欺人逻辑。事实上，任何先验的抽象刻画都不能适用于所有的欺诈个案”。^[71]没有放之四海而皆准的法律规范，也没有普适的法律解释。正如达马斯卡教授所说：“决策必须进入具体情形甚至微小细节之中，法律问题不能被宽泛地讨论，更不能努力将法律发展成一个相互联系的法律标准的体系。”^[72]确实，不断自我更新的规范才是真正的良法美制，即便是美国联邦宪法也需要定期被修正和解释。应该由事实构建法律，而非法律规范构建案件事实。

而且，我们 “所信仰的一些法律原则都是由人构建的，是在人们有目的、有选择的前提下形成的。正义和中立只是他们在阐释法律时的一种叙事方式而已”。^[73]女权主义构成论学者更是认为：“真理、理性以及人的观念都是父权社会派生出来的。”^[74]它们披着所谓价值中立的客观性原则，却不强调认知过程的主体性。因此，也许正如卡夫卡所说：“不必把一切 （法律） 都视为真理，只需视其为必要。但一个令人沮丧的结论是，这让谎言变成了普遍准则。”^[75]

因此，我们必须对教义化的法律价值保持警惕，必须对教义学保持警惕。正如耶赛克教授所说，我们不能忽视完全按照抽象规则建立起来的刑法教义学所带来的危险。教义学本身，就是 “只见教义不见生活，预设了一个可以适用于所有领域的诈骗罪构造”^[76]。在它的束缚下，法官们寻章摘句，将构成要件要素竭力限缩。因此，“在刑法学领域，对法律规定之间的差异，仅根据解释方法来解决问题的教义学，远远不能为法条的适用提供任何保障”^[77]，“教义学的繁荣与刑法学的贡献是呈反比关系的”。因此，有学者才会就吴英案的判决写道 “我曾嘲笑判决书流水账式的叙事、理屈词穷的论证”，并认为“刑法学至今仍然痴迷于搭建规范学、教义学，变成了书斋中的文字游戏，在案件推理中经常黔驴技穷。教义学对分则罪名的含义进行了过于自信的归纳，注重逻辑推导，形成了一个封闭的体系，在定义罪名时不仅撇开了总则的基本原理，更把一些法律价值排斥在外”。^[78]

（三） 女性的特征、处境、成功与失败

1.女人凯西：陪审团扭转失败

有7名女性的凯西案陪审团，是一群 “听故事的人”。她们在评议的时候会哭，在人们责难他们的时候会说：“你们没有能够证明她有罪，却来指责我们。” （三号陪审员詹妮弗·福特女士）

这群被赋予在专业法律人的竞争中掌控裁断权的人，“通常是没有能力也经常不乐意通过一般规则的棱镜去考虑刑事案件的。对他们这群外行人士来说，每一个案件是一个关键点，一个独一无二的人的故事，而不是一个普通类型的代表”。^[79]这群人甚至看上去有些愚蠢，会接受同样的故事从不同的立场被描述，就像观看电影 《罗生门》 一样。^[80]这群人甚至让人觉得可笑，如1994年隔离在苏塞克斯的旅馆中的双尸谋杀案陪审团，其中4个成员在夜间喝了一点酒后，决定祈求被害人显灵。不久，他们发现该案中被害人哈利·富勒的灵魂显灵，他确认被告人杀了他和他的妻子。除了陪审团的主席，当时在场的每个人都颤抖的哭了，并重申富勒的讯息：“明天投有罪票。” 在吃早餐的时候，这个建议被传达给了其他8个陪审员，他们立刻赞同这一意见。^[81]

这群人被认为是非理性的——“虽然现在陪审员必须基于证据裁判案件，但他们的裁决和以前一样非理性。这个制度的公正完整性仍然和过去一样依靠大胆的信任”。^[82]因此，他们的结论被质疑。无论是1994年的辛普森案判决，还是2008年的凯西案判决，都是被质疑的典型代表。人们曾愤怒于辛普森案的陪审团成员，直到2012年11月21日，新的证据被挖掘——50岁的连环杀手罗杰斯承认他才是谋杀辛普森前妻妮可·布朗及其友人高德曼的真正凶手。对于罗杰斯缜密的调查引出许多与辛普森案相关的证据，如他在1995年因其他谋杀罪被捕后，画出了未曾向媒体公开的那把杀害妮可的匕首的图样，其与法医在尸体上勘测得到的结果相符。杀死妮可后，他还从妮可的身上拿走了一枚金子制成的天使胸针，并于第二天把这枚胸针寄给了身在俄亥俄州的母亲。也许，被人们当作一个未被惩罚的罪人而歧视的凯西，被人们愤怒于作出无罪判决的陪审团成员，也会等到这样的一天。直到那时，人们才会重新发现凯西案陪审团的价值所在。

其实，正是这群 “听故事的人”，“在个案中，由于既熟悉具体的细节又与公共价值相一致，才会将完善法律的工作做的最好”。^[83]凯西案中，那些在职业法律人那里被忽略的具体问题被这群人所关注。例如，为何大规模的排查没有发现凯莉的尸体，凯莉的尸体是否被移动过，捆绑的胶条为何是在远处被找到的，控方为何不愿让发现尸体的人出庭作证。

正是这群人，放弃了在规则之网中捕获 “真实”，实现了个别的正义。^[84]即便前述那群陪审员们乞求被害人显灵，也是因为他们在深思熟虑的尽头仍然看不到结果。但他们必须本诸良心，诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。同时法律也并不计较通过何种方法认定事实，也不为陪审员规定任何规则，使他们判断证据已否齐备以及是否充分。因此在这样的极端情形下，只能寻求神的帮助。这种所谓 “可笑的举动”，是不可能在检察官身上出现的，因为他们早已坚定地站立在固有的立场上，在任何情况下都会 “清醒” 地坚持有罪的预断，早已丧失了真正意义上的心证。只有这群陪审员，因为承认自己判断能力的有限性，才会艰难地做出此种选择；只有这群陪审员，因为承认自己不是圣贤，不是绝对正确的、全知的人，才会愿意通过多样性来抵消彼此的缺点，才会以不同的观点来审查证据，相信不同的证人，从而得以克服其他司法人员类似的偏见和愚蠢。纠问式制度由远比英格兰陪审员有学问的人来掌控，由此却产生疯狂的法学。当前尽管迷信的本质可能已经改变，但是专业化的司法中的风险仍然存在。以近半个世纪以来的数据为基础，在 （法官和陪审团） 意见不一致的四分之一的案件中，法官做出有罪裁决的概率是陪审团的六倍多，这是因为陪审员相对的仁慈。^[85]

因此，凯西案的陪审团坚持认为，控方的证据未能排除合理的怀疑。尤其那些女性陪审员，她们的思考模式异于男性，她们从不抽象、片面地想问题，她们对法律中尚未反映出来的案件特点更为敏感，倾向于通过其个人经历去衡量排除合理怀疑的内涵，她们有能力以差别的、“非理性的”、女性的视角看待问题。如孩子失踪后凯西的反常举动不能直接证明孩子是她杀的，这种推理更不能直接当作证据，正如预料到审判结果的卡林·摩尔教授所说：“即便她是一个爱撒谎的坏蛋，也不能证明她亲手杀了自己的女儿。” 由此可见，“男性体验认为不成问题，合乎逻辑的事情，在女性的体验看来可能正好相反”。^[86]

2.女人吴英：注定失败的反抗

吴英案与凯西案不同，其无法借助陪审团来对抗父权体制，陪审团的缺席让吴英案失去了扭转失败的可能。吴英与那些并不相信庭审辩护的人不同，她相信诉讼程序，关注法律规则，于是她处处据理力争，时时抓住细节。作为女人的吴英，笃信男性构建的法律空间，相信了那里的程序和规则，相信既有规则就必须遵守。她按照程序赋予她的辩护权利和机会，抓住不放，试图从既定的规则中找寻救济，用她所认为的男性的方式在法律世界中反抗。

如在面对公诉人时，公诉人问：对你这些公司，你做了哪些宣传？吴英说：我没有做什么宣传过。公诉人：在东阳的马路上，广告牌做过吗？吴英：那些是我广告公司，我肯定要做的。难道做企业就不要广告投入吗？不要做广告吗？公诉人：不要问我，我现在问你。^[87]

在此，吴英希望能够用辩论的方式将事实准确还原。但是，吴英说得越多，越少被采纳，越多被打断。这一切在父权制下都是徒劳的，没有人在此处会在意 “宣传” 一词与 “广告” 一词的含义，无论是就此进行心证的裁判者们，还是分析此案的语言学家。后者更是认为 “结合庭审语境，可以认定公诉人所说的 ‘宣传’ 与 ‘广告’ 在此处是同义词”，并认为这是即将面临死刑的吴英 “防范意识过强”，认为吴英不应在庭上 “反客为主，并向公诉人发难”，指责吴英 “咄咄逼人、对公诉人进行了挑衅”。^[88]确实，只有初次接触庭审程序的吴英才会天真地以为当庭的言词证据有意义，能够影响裁判者的心证，从而能够影响她的命运。结果只能被嘲笑，被我们这些谙熟主流程序规则的法律人嘲笑。虽然事实上，吴英对 “宣传” 一词的感觉是敏锐的，她隐隐觉察出的威胁后来被冠以 “虚假” 二字转录为 “虚假宣传” 这一标签，从而成为将其定性为诈骗犯的证据之一并在判决书中被反复使用。

吴英这种对审判程序细节的关注，其实是作为女性的吴英对审判及其程序的信仰，认为程序应当是复杂的、精致的、互相影响的和有效的。但是那些并不相信庭审辩护的人，会将程序赋予他们的权利抛在一边，他们坚信对程序规则的践踏才可以换来真正的实体利益。为此，他们习以为常地绕过规则和程序，把它们当作一道可有可无的手续；为此，他们突破规则，放弃最后陈述这样一个本来作为特许给被告人的进行辩护的最后机会，将最后辩护的权利变为忏悔的义务，千方百计取悦控审方，甚至不惜和自己的律师划清界限。一个喜欢收受寿山石的被告官员在最后陈述中把寿山石比喻成疯狂的石头来博得法官的兴致，以自我归罪换来自我辩护的效果。^[89]他们不相信程序，不相信辩护。因而法庭上不会出现行使自己诉权、主张自己权利的 “强词夺理”。规则，其实是小事，是父权所不屑的。或被绕过，或被突破。

而只有吴英，才会天真地相信这些规则，直到她的程序的信仰被践踏后，才写道：公开审判，只是走形式。为什么我的案子会是内部请示、上定下审的判决？并告诉律师 “法庭上辩得那么好，可是法官一点没听进去”。^[90]

即便如此，吴英在面对法官时，仍然会关注所有的程序细节。如2009年12月17日，二审庭审前一天，两名法官带着当年4月开庭的笔录到看守所，让吴英签字。虽然法官没有明说，但在看守所羁押近3年的吴英，已经预感到对自己的宣判即将来临。但吴英依然倔强，竟然以笔录上错别字太多为由拒绝签字，并表示自己 “不是电脑”，8个月前庭审的很多话都忘了。在法官的执意要求下签名后，吴英又特意在后面加了一句话：“因为时间太长记不清，以当庭录音为准。” 之后，吴英继续抓住这一细节：我2009年12月17日才签庭审笔录，判决书于之前的2009年10月29日就打印好了，为什么？

即便面对管教，即便身在囹圄，吴英也依然看重规则。在看守所不断学习法律的她，只要一发现看守所有不规范的行为，比如劳动量过大、管教人员态度不好等，她都会提出来。只要认为是自己应该享有的权利，她就努力去争取，不惜跟管教和所领导顶撞并接受处罚，被管教人员认为 “不识好歹”“太过分”。有人说，吴英你在看守所羁押，这样做岂不是自找死路。

其实，吴英的故事，无论庭上还是庭外，都是一个女扮男装的故事。她用她以为的方式扮成男装，希望参与男性的游戏。于是她在法庭上据理力争、慷慨辩护，在商场上奋斗拼搏、呕心沥血，以为用这样的方式就可以在法庭里 “金殿夺魁”，在商场上 “武场夺冠”。因此，她会将公司命名为 “本色”，她会申请注册 “穆桂英” “巾帼英雄” 等作为商标并将其下40多个类别产品全部注册。因此，当本色集团的设计师宋娜烫了头发被她看到，她会说 “快去剪个短发吧”。她自己从来衣着朴素，常常是黑色或白色，就是为了能够像男人一样全力工作。因此，她加倍努力，开足疗店，开概念酒店，开洗车店，亲力亲为，每一种行业都勇敢尝试，每一家店都费尽心思，每一间客房都亲自设计，每一间装修都风格迥异，每一个床品都各有特色，而且酒店里的家纺，如床上用品和窗帘，还有各种样式的家具、建材和配饰，都可以在她的本色商贸城里买到，使本色酒店的客房成为本色商贸城的样品间。因此，即便早在成立本色之前她就可以每年坐收几十万，可以挽着家人的手在神州大地上安逸的旅游，但她至今也没去过香港和澳门，虽然她 “像所有的人一样，也梦想去港澳游玩”。^[91]相反，为了自己的商业梦，吴英却经常一天奔波两次广州。因此，干洗店、汽车美容店试营业后，吴英会提出全部免费，她说看似免费，但这种广告效应比砸钱到电视台有效得多。事实上，东阳城一夜之间就知道了 “本色”，每天早上上班时，干洗店门前就会排起长队，甚至要把门挤破。^[92]因此，她才不舍得把借来的钱用于放贷，像那些高利贷者一样，从中赚取息差，过安逸庸俗的日子。二十几岁的吴英，全身心投入到自己的商业梦想里，为 “本色” 二字殚精竭虑，让我这样一个所谓肩负社会理想、每天用没有灵魂的思想去填充核心期刊的学者也倍感汗颜。是的，正是因为吴英有着真正的梦想，才会愿意给付高息，才会不惜一切代价去奋斗。但是，这场女性易装的游戏注定要承受来自父权社会的种种压力。正像吴英的员工所说，光是吴英的洗衣店就让有些人恨死吴英了，而当吴英的商业版图远不止于洗衣店时就更是如此。这种女性的反抗愈大，压力也就随之愈大。我们可以对不劳而获的高利贷者网开一面，但却无法容忍侵犯了我们父权制根本利益的吴英的商业梦想，必置之于死地而后快。于是，讨债、绑架、逼迫签字^[93]，继而羁押、审判、脚镣、死刑。最终，我们一定要逼出她的女儿身，要注定让她枉费意悬悬半世心，注定让她的商业帝国忽喇喇似大厦倾。