作为一种方法论准则，最小损害原则并不是一种纯粹的构想。事实上，在现实的司法实践中，我们经常可以发现法官追求最小限度损害的努力。它先依据《立法法》得出《民法通则》之效力高于《继承法》的结论，排除了《继承法》的适用，再依据《民法通则》得出遗嘱无效的结论。这意味着，我们必须寻找另外一种具有公共性的事物，以作为最小损害的对象，才有可能使最小损害成为一种具有普适性的适用模式与法学方法。......
2023-08-07
最小损害原则的标准-法律命题与法律真理
【摘要】：如果支持原告的诉讼主张，则可能损害由参照一般性社会道德而设想的命题，即“将财产遗赠与‘二奶’违背了公序良俗的原则”。此时，最小损害原则要求法官支持原告的诉讼主张。因此，我们说，遵循最小损害原则的法律续造能够解决至少大部分的语用含混。
上文在讨论最小损害原则的实践依据时指出，作为最小损害原则之对象的，不能是法官个人的信念体系，而必须是一种具有公共性的事物。当然，容易理解的是，它还必须能够提供充分的理由，以说明，为什么一个正确的裁判应当对之造成最小限度的损害。
显然，法律命题体系是满足这两个要求的。一方面，它具有公共性;另一方面，它是从法律规则中构建而来的，依法审判也是现代民主政治的题中之意。那么接下来的问题就是，如何判断法律命题体系所受到的损害是最小的?或者说，如何比较不同的裁判对该体系所造成损害的大小?
首先，依据上文所提到的法律命题体系的层级性(参见第四章)，对较为核心层级的命题的损害要大于对较为外围层级的损害。如，对依据规则而来的命题的损害要大于依据原则或一般社会道德而来的命题，这也是为什么在舒国滢教授看来，对法律原则的适用必须在穷尽法律规则的前提下才是妥当的。[147]以泸州“二奶”继承案为例，如果不支持原告的诉讼主张，则会损害由陈述《继承法》第16条第3款之内容而产生的命题，即“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”。如果支持原告的诉讼主张，则可能损害由参照一般性社会道德而设想的命题，即“将财产遗赠与‘二奶’违背了公序良俗的原则”。如果不考虑其他因素，不支持原告诉讼主张从而给前一命题所造成的损害要大于支持原告诉讼主张从而给后一命题所造成的损害。此时，最小损害原则要求法官支持原告的诉讼主张。
其次，当对一些命题的损害是明确的，而对另外一些命题的损害并不明确或可以避免时，前者的损害大于后者。仍以泸州“二奶”继承案为例，上文已述，如果不支持原告的诉讼主张，则会损害由陈述相关法条之内容而产生的命题，这一损害是明确的;而支持原告的诉讼主张，是否会损害由参照一般性社会道德而设想的命题则是不明确的。这是由于，对一般性社会道德的参照，并不必然可以得出“将财产遗赠与‘二奶’违背了公序良俗的原则”这一命题。首先，考虑到此案的特殊情况，黄某彬将财产遗赠与张某英的行为并不一定就有违伦理道德。[148]其次，即便该行为有违伦理道德，也并不必然意味着其违背了公序良俗原则，正如上文所提到的判决书所承认的那样，“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为”;正基于此，在一些学者看来，在此案中，保护“二奶”是否有损社会公共利益是“结论未显”或“需经论辩”的[149]。在这个意义上讲，最小损害原则也要求避免明确的损害，从而支持原告的诉讼主张。许霆盗窃案的情况也是如此，一审判决严重冲击了人们的常识性观念，尽管由这些常识性观念而来的是较为外围的命题，但由于二审判决通过援引《刑法》第63条第2款，做到了既没有损害该命题，又避免了损害那些由刑法条文而来的命题，从而也就是更为妥当的。
再次，要探究损害的原因，通常来说，由于素材改变而导致的损害要小于其他损害。我们知道，法律命题体系中的任一命题均有其素材来源，素材的改变会导致我们修正相应的命题。比如，由陈述法律规则之内容而产生的命题，如果规则改变了，那么命题就要修正。同样，那些参照一般生活经验而来的命题，如果一般生活经验改变了，命题也要随之修正。朱建勇故意毁坏财物案的情况即是如此，对于毁坏，由于在相当长一段时间内，财物都是有形的，那么参照一般生活经验所形成的命题也就可以是“毁坏是对财物之物理性的破坏”。然而，在新的社会条件下，尤其是，无形财产的出现，改变了相关的生活经验，从而将这一命题修正为“毁坏是财物价值的降低”也就是顺理成章的，至少是可以被辩护的。
最后，判断最小损害，还要看特定的损害所带来的潜在影响，即损害的波及度。比如，对于真军警抢劫是否成立冒充军警抢劫的问题，如果判决成立，将损害基于普通生活经验所形成的对冒充的理解;如果判决不成立，则可能会损害同样基于生活经验所形成的命题，比如“真军警抢劫的社会危害性比冒充军警抢劫更为严重”。对这两种损害来说，前一种损害将波及法律命题体系中其他各处对于冒充的理解，比如，《刑法》第279条第1款的“冒充国家机关工作人员”、第2款的“冒充人民警察”，第372条的“冒充军人”;后一种损害是极为具体的，并不会影响人们对其他行为社会危害性大小的判断，从而波及度也是有限的。
尽管从理论上说，总是存在这样的可能性，即“两种裁判结果所损害的命题为同一层级、损害均是明确的并基于素材改变的、又都具有差不多的波及度”，但在现实生活中，这一情形毕竟是相对稀少的。因此，我们说，遵循最小损害原则的法律续造能够解决至少大部分的语用含混。
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