如果支持原告的诉讼主张，则可能损害由参照一般性社会道德而设想的命题，即“将财产遗赠与‘二奶’违背了公序良俗的原则”。此时，最小损害原则要求法官支持原告的诉讼主张。因此，我们说，遵循最小损害原则的法律续造能够解决至少大部分的语用含混。......
2023-08-07
法律命题：最小损害原则的实践依据
【摘要】：作为一种方法论准则，最小损害原则并不是一种纯粹的构想。事实上，在现实的司法实践中，我们经常可以发现法官追求最小限度损害的努力。它先依据《立法法》得出《民法通则》之效力高于《继承法》的结论，排除了《继承法》的适用，再依据《民法通则》得出遗嘱无效的结论。这意味着，我们必须寻找另外一种具有公共性的事物，以作为最小损害的对象，才有可能使最小损害成为一种具有普适性的适用模式与法学方法。
作为一种方法论准则，最小损害原则并不是一种纯粹的构想。事实上，在现实的司法实践中，我们经常可以发现法官追求最小限度损害的努力。
以泸州“二奶”继承案为例。我们知道，在泸州“二奶”继承案中，一、二审法院均排除了《继承法》的适用。二审法院提供的理由是:“依《立法法》第五章之规定，《民法通则》作为基本法律(上位法)，其效力高于作为一般法律(下位法)的《继承法》。”[133]
从表面上看，二审法院的判决是法条主义的。它先依据《立法法》得出《民法通则》之效力高于《继承法》的结论，排除了《继承法》的适用，再依据《民法通则》得出遗嘱无效的结论。但经过详细的考察[134]我们可以发现，促使法官进行了相关抉择的是其道德观。事实上，正是由于在法官看来，支持原告诉讼主张所造成的对其道德观的损害，要大于不支持原告诉讼主张所造成的对具体条文的损害，才选择不支持原告的诉讼主张。
同样的例子再如广西“驴友”案，一审法官依据三点理由判决被告承担赔偿责任，其中第一点理由是:“目前，我国尚未建立起与户外探险活动相关的制度和法律规定，如发生人身损害事故，没有一个责任认定机制。而事后责任追究的缺失，就会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化。”在这里，法官通过“责任认定机制”确立了“没有户外探险活动相关的制度和法律规定”与“户外探险活动的轻率化、盲目化”之间的因果联系，并暗示了后者是应该努力予以避免的。[135]在这一案例中，也正是由于法官试图避免判决被告不承担责任所造成的对相关后果与公平观念的损害，才促成了一审判决的作出。
从上面两个例证可以看出，在司法实践中，法官试图让自己的信念体系受到的损害最小。在这种信念体系中，既包括一些经验性知识，也包括对法律规则、原则以及一般社会道德的认识或看法。博西格诺曾这样谈论法官信念体系的形成以及对其作出司法判决的影响:“法官的教育、种族、阶层、经济、政治和社会的影响构成一个复杂的环境，法官虽未完全意识到，但他们通过影响法官有关公共政策、经济与社会以及公平游戏或善恶的观点，来最终影响法官的判决。”[136]个人的信念体系是在其经历中形成的，也是在其经历中被不断调整的。当面临困境或碰到相反经验时，先在的信念体系就会被修正。伯顿(Steven J.Burton)曾经提到，尽管从理论上说，每个人都可以选择自己愿意的方式来修正自己的信念体系，但最有可能被选择的一定是那些需要最小调整的方式。[137]
然而，由于信念体系的特殊性，一种修正对于某个人来说，可能是损害最小的，但对于另外一个人来说却不是。比如，《刑法》第263条规定了“冒充军警人员抢劫”属于情节加重犯，但对真军警人员抢劫却没有规定。那么，在司法实践中，如果遇到后一种情形，应当如何处理?我们假定，在这一情形出现之前，人们有着一些共同的信念，如:(1)“冒充的意思就是假冒”;(2)“真军警抢劫的社会危害性比冒充军警抢劫更重”;(3)“社会危害性越大，惩罚力度应该越大”;(4)“刑法没有明文规定加重的，不应以加重犯论处”等。在该情形出现之前，这些信念之间并不存在现实的冲突。然而，该情形的出现却使这些信念之间不再融贯，从而必须修正其中的一个或一些。对于一些人来说，因为我们可以在“假冒与充当”的意义上来理解“冒充”，从而修正(1)是损害最小的[138];但对于另外一些人来说，这一修正严重地突破了刑法概念的文义射程，从而是不可接受的，此外，并没有什么证据能够证明真军警抢劫就一定比冒充军警抢劫具有更大的社会危害性，因此，修正(2)才是损害最小的[139]。
如果谈论的是各自的信念体系，那么究竟修正(1)还是修正(2)才是损害最小的，就不存在一个具有客观性的答案。这意味着，我们必须寻找另外一种具有公共性的事物，以作为最小损害的对象，才有可能使最小损害成为一种具有普适性的适用模式与法学方法。
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2023-08-07
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