法律命题与法律真理：抽象意图与类推解释

除了确定分类标准之外，还有另一种解释思路，即类推解释思路。我们知道，一般意义上的类推(类比推理)，是指从两个(或两个以上的事物)在某一方面(或某几方面)是相似的，推出它们在另一方面也是相似的;其基本结构为:［(Fb∧Fa)∧Gb］→Ga。^[96]这一表达式的意思为:(1)事物b与事物a均具有特征F;并且，(2)事物b还具有特征G;因此，(3)事物a也具有特征G。

我们在生活中经常运用类推。假设你决定发表某一作者所写的文章，是由于以前他所写的一篇文章获得了广泛的好评。这里就存在一个类推:文章b与文章a都为具有某一特定作者所写(特征F)，而文章b又具有获得了广泛好评(特征G);于是，你推断文章a可能也会获得广泛好评(特征G)。

显然，这一推理并不保真，一个作者上次写的文章获得了广泛好评，并不意味着他这次写的文章一定会获得广泛好评。但由于保真的演绎推理并不能给我们带来任何新的知识，所以在我们探究世界的过程中，非保真的或者说只是基于或然性(probability)的推理形式构成了所有经验知识的来源;其中类比推理则构成了主要的推理形式，因此开普勒说，“我珍视类比胜于任何别的东西，它是我最可依赖的，它能揭示自然界的秘密，在几何学中它应该是最不容忽视的”^[97]。

我们不仅在认识事物时使用类推，而且在决定如何对待事物时也经常使用类推。前者为经验类推，后者为规范类推。假设，某个餐厅制定了这样一条规则:禁止携带宠物狗进入餐厅。现在，有一个客人携带了宠物猫。作为“执法者”的餐厅保安基于猫和狗都可能给人带来伤害，禁止其带猫入内。这就是一个规范类推的简单例子。在刑法没有禁止类推适用时，刑事司法实践中有许多这样的案例。比如，在马晓东侵占他人财产类推案中^[98]，法官从侵占与盗窃都会给他人财产造成损失这一相似性出发，将其按照盗窃罪定罪判刑。

从上面的例子中可以看出，经验类推与规范类推存在如下几个方面的区别。第一，经验类推的目标是认知性的，利用已知来推断未知;而规范类推的目标则是实践性的，是为了给手头案件提供一个妥当的解决方案。第二，在规范类推中，为了解决手头案件而参照的那个案件在当下的法律秩序之内有一个确定的处理方案;换句话说，规范类推一定要落脚在某条具体规则之上。既然如此，选择哪一具体规则为落脚点，对于规范类推来说，就尤为重要。比如，对于客运车辆上的司乘人员在客运途中施暴强逼乘客买票这种行为^[99]，是应当选择规定抢劫罪的法律规则作为类推解释的落脚点，还是应当选择规定强迫交易罪的法律规则作为类推解释的落脚点，就成为类推解释过程中的一个重要问题。第三，经验类推的结论是可以证实的，而规范类推的结论是不可证实的。我们能够根据实际情况来验证“该作者这次写的文章会获得好评”这一结论是否正确;但我们却无法用同样的方式来验证“马晓东的行为应按盗窃罪定罪判刑”^[100]。既然结论是无法验证的，那么对于规范类推来说，推理过程本身的可靠程度就尤为重要;正因为此，本章将在第三部分专门讨论此问题。

在法律解释中，我们所谈论的类推是规范类推，而不是经验类推。上文已述，规范类推有一个重要特征:即它一定要落脚在某条具体规则之上。我们知道，规则所采取的都是“一般性的分类词语”(general classifying words)^[101];换句话说，它指称的都是某一类事物，而非个别的事物。比如，在《刑法》第275条中，“毁坏”一词所指称的就是所有可以被称为毁坏的行为。既然如此，我们可以根据手头案件事实是否属于此类事物(或者说，是否在此概念的外延之下)，区别如下三种情况:(1)手头案件事实显然属于此类事物，如砸坏一台电脑显然属于毁坏;(2)手头案件事实显然不属于此类事物，如侵入他人银行账户并转移其财产到自己名下显然不属于毁坏;(3)手头案件事实是否属于此类事物存疑，如侵入他人股票账户并采取高进低出的手段使他人财产遭受损失是否属于毁坏，便是存疑的。

所谓强类推，是指情况(2)下的类推，即当手头案件事实显然不属于此类事物时，将其视为属于此类事物而适用相关规范。比如，在某地曾发生“一男娶二女”案，某青年男子同时与两个女子举行婚礼，这样一种案件事实显然并不属于《刑法》第258条规定的“有配偶而重婚”或“明知他人有配偶而与其结婚”;因为在其举办婚礼之前，该男子并无配偶。有法官认为，同时娶二女与先后娶二女在性质与危害性上并无不同，因此此案应按重婚处理。^[102]

值得注意的是，对于此处所谈论的强类推，有的学者直接将其称为“类推”，如德国法学家罗克辛指出;“类推是通过类似性推论的方法，将一个法律规则转而适用于一个在法律中没有规定的其他案件的做法”^[103];有的学者将其称为“类推解释”，如陈兴良教授指出:“类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法”^[104];也有的学者称为“类推适用”，如日本刑法学者西原春夫指出:“所谓类推适用，就是对于法律没有规定的行为，适用关于具有类似性质的行为的法律来加以处罚。”^[105]将其直接称为“类推”显然失之宽泛;另一方面，强类推显然并非解释法律的一种思路，而是填补漏洞的一种思路，从而将其称之为“类推适用”才是妥当的。

所谓弱类推，是指情况(3)下的类推，即手头案件事实是否属于此类事物存疑时，通过揭示手头案件事实与此类事物之典型情况的相似性，将其视为属于此类事物而适用相关规范。比如，某大学规定违反诚信的行为都应受到惩罚，现在有一个学生写了张假支票并用其购买商品;这个学生是否应当受到惩罚?^[106]在此例中，写假支票并用其购买商品的行为是否是一种不诚信的行为是存在疑问的;但撒谎显然是一种不诚信的行为。因此，可以通过揭示该种行为与撒谎之间的相似性来适用该规则。

弱类推并不像传统的法律解释思路那样，试图确定相关概念的内涵;然而，从它与其具有相同的目标——即确定手头案件事实是否在相关概念的外延之下——来看，可将其视为法律解释的另外一种思路。因此，本书将情况(3)下的弱类推统一称为类推解释。

强类推与弱类推(或者说类推适用与类推解释)之间的区别在于，手头案件事实是明确地不在相关概念的外延之下，还是不确定其是否在相关概念的外延之下。比如，根据我们的语言习惯，真军警抢劫显然不属于冒充军警抢劫，而男性出卖肉体是否属于卖淫则是存疑的。因此，将真军警抢劫视为冒充军警抢劫^[107]即为强类推(类推适用)，而将组织男性出卖肉体视为组织卖淫^[108]则是弱类推(类推解释)。

刑法学界的通说认为，“禁止类推”原则的根据是罪刑法定原则，而罪刑法定原则最根本的价值在于保障人权，即避免国民在不能预测的情况下受到刑罚处罚;为此，“司法无权通过造法的途径，创造——诸如为了平等之故——犯罪行为的新的事实构成”^[109]。据此，刑法所禁止的类推显然不包括弱类推。因为在弱类推所发生的情况(3)下，手头案件事实是否在相关概念的外延之下是存疑的。存疑则意味着它在相关词语的可能含义之内，从而对存疑情况的确定也就并不会突破国民可预测的范围。实际上，对存疑情况的确定也正是法律解释的核心任务;只是在这里，采取了类推而非传统的解释思路。

正是从人权保障的角度出发，有利于被告的强类推应当被允许。比如，《刑法》第67条第2款规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”现在有一位被处于治安拘留的违法人员，在拘留期间，主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。该人员显然不属于“犯罪嫌疑人”“被告人”与“正在服刑的罪犯”中的任何一类，那么对他也就不能适用该条款的规定成立自首，但从规范目的与个案公正出发，可以进行类推适用。^[110]诚如张明楷教授所言:“之所以允许有利于被告人的类推解释(此处指的是强类推，下同，引者注)，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定;而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照文字含义适用时会造成不公平现象。所以允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。”^[111]

综上，“刑法禁止类推”的确切含义为“刑法禁止不利于被告的强类推”。反过来说，刑法允许作为解释思路的弱类推，以及有利于被告的作为漏洞填补方法的强类推;这也是下文将要谈到的判断法律解释中可以运用类推的标准。

在区分了类推解释与类推适用之后，现在我们来探讨，类推解释思路与传统解释思路相比，具有哪些优势。

首先，类推解释思路比传统解释思路具有更广的适用范围。上文已述，法律解释发生在手头事实是否能被某概念所涵盖存疑的情况下，大体而言，这可能有两种情况:(1)相关概念是模糊的或评价性的，如“数额较大”“情节恶劣”;(2)相关概念是含混的，如“毁坏”“诈骗”。模糊或评价概念与含混概念之间的根本区别在于，前者只有外延是不明确的;而后者则是内涵与外延均不明确。内涵不明确，外延一定不明确;但反过来说却并不成立。比如，“秃头”的内涵是明确的，它是指“没有头发或头发很少的人”;但它的外延却并不是明确的，我们不知道一个只有100根头发的人到底算不算秃头。而“水果”的内涵与外延则均是不明确的，正是由于我们不知道“水果”是指“多汁可食用的植物果实”，还是指“人们习惯上在非用餐时间生吃的植物部分”，所以我们无法判断西红柿是不是水果。^[112]既然传统解释思路试图通过明确概念的内涵来判断手头事实是否在其外延之下，那么它就只可能解决情况(2)中的含混概念，而不可能解决情况(1)中的模糊或评价概念。比如，《刑法》第48条第1款规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”其中，“罪行极其严重”“必须立即执行”均不是含混的概念，而是模糊或评价性的概念。很明显，当我们无法判断某一犯罪分子是否符合“罪行极其严重”或是否符合“必须立即执行”的话，是不可能通过澄清概念内涵的方式来解决的;却可以通过将手头事实与相关的典型案例(比如最高人民法院公报案例)进行比较来加以解决。

其次，类推解释思路具有更强的可操作性。上文已述，传统解释思路的核心是找到相关概念的充要条件式定义，而这在司法实践中通常很难做到。最大的障碍是我们对于未来事实的无知，而这点又是我们所无法克服的。正如哈特所说:“如果我们所生活的世界能被有限的特征所刻画，而且这些特征能够以我们所熟知的方式相组合，那么我们就可以预先对每一种可能性加以规定。……但这并非我们所生活的世界。”^[113]我们当前可以给相关概念下一个武断的定义，但这将以排除新型案件出现时的进一步反思与权衡为代价，从而极有可能导致个案不公。比如，我们当前可以根据以往的经验将刑法中的“财物”定义为“有价值的有体物”，但这样一来的话，盗窃电力就不可能构成盗窃罪。^[114]

这意味着，对于法律概念来说，其完备性与实用性其实是不可兼得的。完备的概念将使法律规范僵化，并至少在一定程度上失去对未来生活的实用意义;而实用的概念又不可能完备。这正如德国法哲学家菲韦格所说:“假如人们依靠日常语言(在法的领域，这大概常常依然是不假思索的事情)，那么作为体系论者就会不断陷入这种危险:通过日常语言的解释和再解释而不知不觉被一种温柔的力量牵着走。但是，假如人们在迫不得已的情况下原因日常的语言理解(这种事情在法学上不断地发生，而且理智地说，它必然经常发生)，那么这就已经整个地认输了。”^[115]

最后，从类推解释思路出发，更有助于作出符合规范意旨的判决。传统解释思路着眼于词语的含义，而类推解释思路则着眼于相关概念所能涵盖的典型实例的意义。比如，刑法实践中经常发生争议的入户抢劫问题。进入作为居所使用的渔船抢劫是入户抢劫吗，进入在普通住宅中开设的商店抢劫呢?如果我们采取传统的解释思路，则要给“户”下一个定义，而作为一个日常生活用语，它在事实上并没有一个或一组人人均赞同的共同特征。反过来，如果我们从类推解释的思路出发，考虑到“户”的典型实例的意义在于保障人们对于家的安全感，那么就能够作出相应的判断。

严格来说，所有的类推论证从逻辑上来说都不是有效的;但一些论证仍然可以评价为比另外一些论证更好或更差;而在规范类推中，由于结论是不可证实的，我们尤为需要这种评价。类推论证的好坏决定了类推结论的可信度。类推论证的好坏用其可靠性来衡量。对于规范类推来说，其可靠性越强，结论的可信度也就越高。规范类推的可靠性可在两个层面上加强或削弱:一是类推前提中实体与相似特征的数量;另一个则是前提与结论中相似特征与差异特征的相关性。

为便于理解，让我们先举一个经验类推的例子(在此问题上，规范类推与经验类推的道理是一样的)。假设你决定购买一箱蓝旗舰牌复印纸，是因为你上次购买了这个牌子的复印纸，它用起来字迹清晰。这里存在一个结构为［(Fb∧Fa)∧Gb］→Ga的类比推理:(1)上次购买的复印纸b与手头要购买的复印纸a均是蓝旗舰牌(特征F);(2)上次购买的复印纸b用起来字迹清晰(特征G);(3)手头要购买的复印纸a很有可能字迹清晰(特征G)。

这一结论显然并不具有很高的可信度，你手头要购买的复印纸很有可能并不像上次所购买的那样好。那么，怎么做才能提高该结论的可信度呢?

首先能够想到的是，如果你之前多次购买蓝旗舰牌复印纸，并且用起来均字迹清晰，那么手头要购买的复印纸用起来字迹清晰的可能性就要比上述情况大很多。这意味着，实体数量越多，类推论证的结论就具有越高的可信度;或者说，类推本身就具有越强的可靠性。我们可以将这样的类推表示为:［(Fa∧Fb∧Fc∧……Fn)∧(Gb∧Gc∧……Gn)］→Ga。

对于规范类推来说，情况同样如此。比如，《刑法》第50条第2款规定:“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”我们知道，判处死刑的情节条件是“罪行极其严重”，而缓期执行的情节条件则是“不是必须立即执行”;那么此处限制减刑的情节条件首先要满足“罪行极其严重但不是必须立即执行”，其次又要比一般死刑缓期执行具有更为严重的情节。这里所涉及的均是一些模糊或评价性的概念;按照上文的分析，对于这类概念，只能采取类推解释的思路。为了便于法院进行类推解释，最高人民法院发布了两个与此条文相关的指导案例，分别为指导案例4号与12号，作为适用限制减刑的典型实例。^[116]

对于上述购买复印纸的例子，我们还能够想到的是，如果手头要购买的复印纸b不仅是蓝旗舰牌(特征F)，而且与上次购买的复印纸a还具有差不多的重量(特征M)、光滑度(特征N)、硬度(特征P)以及厚度(特征Q);那么它就更有可能字迹清晰(特征G)。这意味着，相似特征的数量越多，类推论证就具有越强的可靠性。可以将这一具有多个相似特征的类推表示为:［(Fb∧……Mb∧Gb)∧(Fa∧……Ma)］→Ga。

上述指导案例4号与12号即具有多个相似特征，分别为:(1)两案均是由民间矛盾纠纷激化所引起的故意杀人案件;(2)两案被告均是临时起意、激情杀人，而非有计划、有预谋的犯罪;(3)在两案中，被告均认罪态度好、坦白悔罪，本人与其亲属均有赔偿被害方经济损失的愿望和行动;(4)两案被告均无前科劣迹，平时表现良好;(5)两案被告犯罪手段均特别残忍;(6)在两案中，被害人亲属均不予谅解、请求严惩。可以设想，在之后类似案件的审理中，手头案件事实所具有的上述相似特征越多，类推的结论也就越可信。

在经验类推中，与相似特征的数量至少同等重要的是相似特征的相关性。在上述购买复印纸的例子中，我们能够通过生活常识判断，复印纸的品牌(特征F)、重量(特征M)、光滑度(特征N)、硬度(特征P)以及厚度(特征Q)与复印纸用起来是否字迹清晰(特征G)具有一定程度的相关性，而复印纸由谁购买则与其没有相关性。

当然，这种相关性不可能是强到我们能够完全把握的因果关系。否则的话，我们就不再需要类推了;而是可以通过构建一个∀(x)(F(x)∧……Q(x)→G(x))这样的大前提来进行演绎论证了。我们之所以不能构建这样一个大前提，也不能构建其逆命题∀(x)(G(x)→F(x)∧……Q(x))以确定不具有何种某些特征的复印纸是否字迹清晰，正是由于我们意识到:一方面，并非所有具有这些特征的复印纸都一定会用起来字迹清晰;同时，另一方面，也并非所有不具有这些特征的复印纸用起来都一定是字迹不清晰的。换句话说，这些特征对于字迹是否清晰来说既非充分条件，也非必要条件。

对于规范类推来说，情况同样如此。如，武器通常能给别人带来更为严重的伤害，但能够给人带来严重伤害这一特征既不是其在法律上被视为武器的充分条件，也不是其必要条件。说其不是充分条件是由于，几乎任何物品在特定情况下都能给人带来严重伤害，所以我们不能将“可能给人带来严重伤害”作为武器的定义，这将造成“武器”外延的无限扩大，从而不可避免地突破语言习惯;而说其不是必要条件则是因为，一些在特定情况下并没有也不太可能给人带来严重伤害的事物——只要规范允许——仍然可算作武器，比如不能发射子弹的仿制枪。正由于我们无法构造一个关于武器的充要条件式定义，法律解释中的类推才显示出它的重要性。当然，尽管如此，我们仍然能够说，在给人带来严重伤害与武器之间仍然具有很强的相关性。正是这种相关性提高了特定法律语境下考夫曼在“盐酸案”中通过类推思路适用加重强盗相关规范的可靠性。^[117]

在上面所总结的指导案例4号与12号所具有的6个相似特征中，我们可以看出，特征(1)～(4)与判决死刑缓期执行具有相关性，而特征(5)(6)则与限制减刑具有相关性。当然，在这两个指导案例中，我们还可以寻找到其他的相似特征，比如(7)受害人殁年均是26岁;但它无论是与判决死刑缓期执行还是与限制减刑，均无相关性。

任何两个事物都不可能完全相同，它们之间总会有一些差异，而类比源与类比项之间的差异通常会弱化类推论证的可靠性。比如，尽管手头要购买的复印纸与你以前购买过的复印纸在许多方面都相似，但如果比它便宜一半，你则很可能会担心其质量。在这里，相关性的因素同样起着作用:常识经验告诉我们，商品的价格与其质量具有一定的相关性。

在规范类推中，两个案例之间的差异特征也可能会被用来削弱论证的力量;但人们同时也可以用该差异特征并不具有相关性来反驳这一弱化。让我们用下述案例来说明这一点。

2006年8月，李某通过某亲戚弄来假币5万元，让其朋友张某帮助他联系买主，张某经多方联系，告知李某说有人愿意以实物换取假币。李某在张某的介绍下以8千元假币换得刘某的一部三星牌手机。后李某又以2万元假币换取冯某的一台联想牌电脑，又用剩余的假币换取徐某销售的一辆摩托车。买主刘某在使用换取的假币在人民商场购物时被人识破，公安机关根据刘某的交代将李某抓获。在审理中，有两种意见:一种认为李某的行为构成使用假币罪;而另一种则认为李某的行为构成出售假币罪。

出售与使用均是一般生活用语，我们无法对它们下一个充要条件式的明确定义，并以此来判断李某行为的性质。在此，最行之有效的办法就是将李某的行为与典型的使用行为以及出售行为进行比较，看它与何者更为一致。然而，李某的行为与典型的使用假币或出售假币均有不同。典型的使用假币的行为，是以假充真，而李某并没有以假充真;而典型的出售假币的行为，所获取的是真的货币，而李某获取的乃是实物。

对此，多数法官认为，是否以假充真对行为能否构成使用假币来说具有相关性，而获取的是货币还是实物对于能否构成出售假币来说则不具有相关性。因此，不能将李某的行为解释为使用假币，而可以解释为出售假币。^[118]

正由于相关性因素在规范类推中发挥着举足轻重的作用，所以在刑法类推的过程中，评估相似特征与差异特征的相关性是非常重要的一个步骤。下面我们就来考察在法律解释中运用类推的具体步骤。

上文已述，规范类推与经验类推的一个重要区别在于，规范类推要以某项规范作为落脚点。从而在法律解释中运用类推的第一步，就是寻找相关规范。

对相关规范的寻找并不是一个完全理性的过程，它依赖于主体所具有的对案件事实与法律体系的前理解。正如考夫曼所说的，如果没有这种前理解，“法律人就必须漫无计划、漫无目的地翻阅法律，看能否找到一点适当的规定”^[119]。菲韦格将其视为论题学方法的第一个步骤，“当人们在某个地方遇到一个问题时，可能会简单地预先采取这样的办法:常识性地任意选择前提，以便能够得出多少启发我们明白的结论。观察告诉我们，人们在日常生活中几乎总是在这样做”^[120]。比如，当碰到在互联网上裸聊牟利的案件时，我们会设想它是否构成《刑法》第364条规定的传播淫秽物品罪;当碰到删除他人电子邮件的案件时，我们会设想它是否构成《刑法》第252条规定的侵犯通信自由罪。

相关规范寻找这一步骤控制了之后的论证走向，因此一上来就找到能够适用的规范对于迅速完成法律解释是很有帮助的。然而，正是由于这一步骤依赖于人们的是非观与法律直觉等因素，寻找到的相关规范未必能够适用，而是取决于接下来的其他步骤。

我们首先考察手头案件事实与相关概念之间的关系，只有当手头案件事实在相关概念的外延之下是否存疑时，类推解释思路才是可用的。这正如日本学者加藤一郎所说:“法律规范之事项，如在‘框’之中心，最为明确，愈趋四周，愈为模糊，几至分不出框内或框外。法之文义，亦系如此，其文义必在‘框’之朦胧之地，始有复数解释之可能也。”^[121]

这一考察应以规范面向的人们所共享的语言习惯为标准，而不是以相关概念的某一学科的精确定义为标准。比如，从语言习惯出发，苹果显然是水果，白菜显然不是水果，西红柿是不是水果则是存疑的;但如果以水果的植物学定义(植物的果实，包含植物的种子、由植物的花衍生而来)为标准，西红柿显然是水果。再如，从语言习惯出发，三轮车是不是汽车也是存疑的，而如果按照国家标准GB/T3730.1-2001的规定，“汽车”为“由动力驱动，具有四个或四个以上车轮的非轨道承载的车辆”，则三轮车显然不是汽车。

这一考察之所以要从语言习惯出发，其根本原因在于，法律是为普通公民提供行为指引的一般规范，而“人们学习规则经常是在日常生活的沟通中并相互操作……由日常交往语言来确定”^[122]。日本曾经发生的“狸貉异同案”即很好地体现了语言习惯的重要性。在该案中，猎户所捕获之“十字花纹貉”是否为狩猎法施行规则所规定的“狸”，成为问题的焦点之一。一、二审法院均依据动物学家川濑博士鉴定结果，貉乃狸之一种，认定其为狸。大审院认为，虽然从动物科学上讲，狸貉同属一物，但猎户所捕之十字花纹貉，“鲜有人名之为狸”;以此为理由之一撤销原判，改判无罪。^[123]

在刑法适用中，从语言习惯这一限制条件出发，依据上文所谈论的刑法禁止类推原则的要求，诸如下述这样的类推均是应当排除的:将拐卖14周岁以上男子的行为以《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪定罪处罚;将永久赠与他人枪支的行为以《刑法》第128第2、3款规定的非法出借枪支罪定罪处罚;将医疗单位购买、使用不符合标准的医用器材的行为以《刑法》第145条规定的销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。^[124]这是由于，14周岁以上的男子是否在“妇女”或“儿童”的外延之下，赠与是否在“出借”的外延之下，以及购买、使用是否在“销售”的外延之下，并不是存疑的;从语言习惯出发，它们明显不在相关概念的外延之下。当然，在民法适用中，并不存在“禁止类推”的原则，但突破语言习惯的类推已经不是类推解释，而是类推适用了。

所谓典型案例，是指那些相关规范明显能够适用的案件，也就是那些案件事实明显在相关概念的外延之下的案件。通常来说，除了数字之外，法律规范中的一般性词语所指称的都是一个以原型为样本的范畴，而不是一个具有明确定义的范畴。这一方面是由于，立法者要处理的是反复出现但在细节上又总会有些不同的某类事物或行为，而“完全将(这些)类型概念化是不可能达到的”^[125];另一方面则是由于，立法者通常要借助日常生活用语来描绘这类事物或行为并提出相应的规范性方案，而日常生活用语又主要是基于事物的整体形象而非分析性的特征来构造的^[126]。

在以原型为样本的范畴中，不同成员的地位并不相同;或者说，具有不同的典型性。比如，对于鸟这一范畴来说，麻雀比鸵鸟更典型^[127]。从特征上看，典型成员是那些具有更多共同特征的成员;而从语言习惯上看，典型成员则是那些其在这个范畴之内没有争议的成员。此处所谈论的典型案例，是指那些从语言习惯上看，案件事实明显在相关概念的外延之下，从而相关规范明显能够适用的案件。

有些时候我们能够从过往的判决中找到典型案例(在最高人民法院所发布的公报案例、指导案例以及其他案例中，也有一些属于用以指导法官如何适用新规范的典型案例，如上文所谈论的指导案例4号与12号);但也有些时候我们可能需要自己去构造典型案例，即去设想一个明显属于相关概念的事物或行为。比如，对于毁坏来说，我们可以设想砸坏别人电脑的行为;对于武器来说，我们可以设想刀具或枪支;对于卖淫来说，我们可以设想妇女出卖肉体的行为。

在我们发现或构造典型案例之后，接下来的任务就是将手头案例事实与典型案例事实相比较，并罗列它们的相似特征与差异特征。当然，我们不可能考察案例中的全部事实，而只可能考察那些具有法律意义的事实。正如霍姆斯所说:“律师不会提及他的客户在拟定合同时戴着白色的帽子，……原因在于，在他看来，它并不影响公共权力发挥作用的方式。”^[128]

再次，对于哪些相似特征与差异特征可能具有重要性的判断，离不开法官所具有的经验知识与对法律体系的认识;因此，一些相似特征或差异特征(尤其是差异特征)可能会被忽略，但由于裁判的过程发生在公共的、可争论的场景下，多个主体的视角的存在会有效地降低这一风险。正如在判例法的背景下，律师经常提出手头案例事实与先例之间的差别那样，在我国刑事司法实践中，法官外其他主体的参与也会使一些可能具有重要性的因素被纳入考量中来。比如，在王某辉侵犯著作权案中，辩护律师即提出了王某辉的行为与侵犯著作权的典型行为(以及构成其他罪名的典型行为)之间的区别。^[129]

任何两个事物之间都既有某些相似之处，也有某些不同之处，在评估相似与不同的相关性之前，我们无法作出任何决定。正如哈特所说:“在我们明定哪些相似性和差异性与个案‘相关’之前，‘等者等之’就只能是个空洞的形式。”^[130]从这个意义上说，评估相关性是类推论证的关键环节。此外，评估相关性也决定了接下来是适用该规范，还是要去重新发现新的规范。

上文已述，在经验类推中，评估相关性的标准是人们的生活经验(比如，对于复印纸的质量来说，其重量、硬度等是相关的，其形状与大小则并不相关)。在规范类推中，评估相关性的标准则是抽象意图，即相关特征是否构成了法律作出相应规定的理由。比如，在上文提到的“盐酸案”中，盐酸与刀枪的相似特征是，它们都能给人带来严重的伤害，差异特征是盐酸并不具有固定的形状;由于给人带来严重伤害是法律规定加重强盗的理由，所以该相似特征具有相关性，而盐酸与刀枪之间的形态差别并不具有相关性。

如果相似特征具有相关性，那么则适用该规范;而如果差异特征具有相关性，则要重新发现规范，重复上述诸步骤。假定F与M为相似特征与差异特征，可以将类比论证表述为:r(F，G)︱(Fa∧Fb)∧Ga→Gb;或者，r(M，G)︱(Ma∧∃Mb)∧Ga→∃Gb。前一论证是说，相似特征F与G具有相关性，因此具有F特征的b适用该规范;后一论证是说，差异特征M与G具有相关性，因此不具有M特征的b不适用该规范。

值得注意的是，在整个论证过程中，我们并不需要(x)(Fx→Gx)或(x)(∃Mx→∃Gx)这样的前提，也没有试图构造这样的前提^[131];换句话说，我们在F与G或M与G之间建立的相关性并不承诺F或M为G的充分条件或(和)必要条件。上文已述，我们认为盐酸与刀枪之间的相似特征(给人带来严重伤害)与法律规定加重强盗之间具有相关性，因此盐酸属于该规范所谈论的武器;但并没有承诺给给人带来严重伤害是某物在法律上成为武器的充分条件或必要条件。这是由于，法律解释中的类推要受到语言习惯的严格限制。这就是说，如果某一事物在语言习惯下显然被视为武器，那么即便它不具有该特征，也在这一规范涵盖之下;如果某一事物在语言习惯下显然不被视为武器，那么即便它具有该特征，也不在这一规范涵盖之下。而某一事物在通常的语言习惯下是否被视为武器是无法用一个公式来加以描述的。