拉兹的空缺论之反驳：法律命题与真理

上面的讨论主要围绕哈特的“开放结构”理论展开。在法律实证主义阵营中，拉兹提出了另一种不同的空缺论。下面讨论这一空缺论。

拉兹的空缺论可以总结为基于规则的空缺论。基于规则的空缺论认为规则的缺陷会导致一些案件缺乏正确答案。人们最常提到的一种缺陷是规则的不完全性，即规则太过贫瘠，导致法律在一些事项上的沉默不语。或者用阿列克西的话说，“有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合用来调整”^[49]。当然，并非所有的学者都认为，规则的贫瘠会导致相关的法律命题缺乏真值。例如，在拉兹看来，只有在法律发出模糊不清的声音时，或者法律(对于同样的事项)发出不同声音时，才存在法律上的空缺，而当法律沉默不语时，并不存在法律上的空缺。拉兹之所以认为法律沉默不语时不存在空缺，是因为在他看来，所有的法律命题最终都可以还原为下述关于理由的命题，一个主体是否存在终局性的法律理由作出某个行为。而一个主体是否存在终局性的法律理由做出某个行为，取决于作为法律事实的一些社会来源。如果我们将一个主体x存在终局性的法律许可做φ表述为L-Per［x］φ，那么这个命题在两种情况下可能为真:一是，存在许可x做φ的社会来源，并且对于任何可能存在的不许可x做φ的社会来源，许可x做φ的社会来源具有优先性;二是，不存在使得x具有终局性的理由做φ这一命题为真的社会来源。在法律沉默不语时，由于不存在使得x具有终局性的理由做φ的社会来源，x具有终局性的法律许可做φ;因此并不存在法律空缺。^[50]可以看出，拉兹的讨论严重依赖于“法不禁止即自由”这样一个元规则，但这一个元规则并不是在所有的法律制度下都存在的，更不是在所有的法律领域中都存在的。

如果法律在一些重要的事项上沉默不语，的确会使得一些法律问题缺乏正确答案。但在较为成熟的法律体系中，这样的漏洞很难存在。一方面，在私法领域，存在大量的原则性规定，例如我国民法典中规定的公平原则、诚实信用原则等，很难讲有什么样的民事行为不能落在这些抽象的范畴之内。正因为此，有学者认为，“在现代的法律体系中，……真正的漏洞不可能存在;几乎任何我们能够想得到的纠纷，都有一些可以作为依据的法律规则来解决”。另一方面，在公法领域，往往有一些拉兹所设想的闭合元规则，例如，刑法中的罪刑法定原则、行政法中法无授权不可为的原则。这些闭合元规则使得人们不仅可以根据存在哪些法律规则进行推理，而且可以根据不存在哪些规则进行推理。或者换句话说，这些闭合元规则使得某行为具有一种“缺省”(default)的法律属性，直到该行为被证明具有其他法律属性。例如，在刑法中，罪刑法定原则使得行为具有“不构成犯罪”这一缺省的法律属性，直到人们能够证明该行为被刑法明文规定为犯罪。

人们经常提到的另一种规则的缺陷是规则的不一致。规则的不一致是指两个规则具有相容的法定条件与不相容的法律后果。例如，对于规则(ri)p⇒q与(rj)r⇒t来说，如果p与r可以同时为真，而q与t不可以同时为真，那么这两个规则是不一致的。值得注意的是，规则的不一致未必会给法律实践带来麻烦。实际上，只要不出现p与r同时为真的情形，ri与rj虽然是不一致的，但完全可以相安无事。只有在某种情况中，p与r同时为真了，我们才说ri与rj发生了实际的冲突。此时看起来，如果没有进一步的信息，会导致相应的法律命题缺乏真值。因为根据ri，q为真，根据rj，t为真，而q与t又不能同时为真。虽然人们常说的新法优于旧法、特别法优于一般法、上位法优于下位法等效力等级元规则在相当多的时候提供了解决冲突所需的进一步信息，但我们不能假定所有的规则冲突都可以借助效力等级元规则来加以解决。

为了探究规则冲突是否会使相关的法律命题缺乏真值，我们可以进一步考察效力等级元规则解决规则冲突的方式。效力等级元规则之所以能够解决规则冲突，是因为它对规则进行了排序。例如，根据某个效力等级元规则，ri优于rj。对此我们有两种不同的理解方式。第一种理解方式是，如果ri优于rj，那么rj在手头案件中不能适用，虽然它的法定条件在手头案件中被满足。如果采用这一理解，那么随之而来的结论是，一个规则的法定条件满足并不意味着规则一定会得到适用。从而进一步值得思考的问题就是，除了法定条件满足，还有哪些事实会影响一个规则是否应当得到适用?一般说来，一个规则应当在某个案件得到适用，除了这个规则有效和相应的事实成立之外，至少还要满足如下条件:(1)规则的适用具有合目的性，即规则没有出现过度包含的问题，(2)不存在更强的可以适用的不一致规则。第二个条件要求我们，当存在可以适用的不一致规则时，必须考察规则的强度。在比较规则的强度时，上述三个制度性的效力等级元规则给我们提供了某些指引，但它们并不是可以利用的全部资源。一些非制度性的标准包括，规则目的的重要性，规则目的在手头案件事实中的紧迫性，规则目的通过手头案件得以实现的可能性与损害可能性，等等。

第二种理解方式是，如果ri优于rj，那么基于ri的论证强于基于rj的论证。如果采用这种理解，那么我们就不能把直接基于一个规则的论证所得出的结论视为最终结论，而要把它视为一个临时结论，然后考察是否存在支持不相容的其他临时结论的论证。当存在这样的论证时，最终结论要通过比较不同的论证而得出。关于法律论证的评估与比较的问题会在第五章相关处讨论，这里只需注意，在这种情况下，某一法律命题α缺乏真值这一结论，只有在支持α与反对α的论证具有完全相同的强度时才可能成立。正如德沃金所说的，证明支持α与反对α的论证具有相同的强度并不比证明其中之一更强容易。^[51]此外，即便两个论证具有相同的强度，也不必然意味着相关的法律命题缺乏真值。因为支持与反对α，可能需要承担不同的论证责任。这种论证责任既可以通过具体的规则来分配，也可以通过某种程序性规则或某种闭合元规则来配置。举例来说，如果支持某个行为构成犯罪的论证与反对该行为构成犯罪的论证具有相同的强度，那么根据罪刑法定原则，该行为应被视为不构成犯罪。

总的来说，基于规则的怀疑论，多多少少建立在某种还原论的看法之上，将法律命题等同于某种关于法律规则的命题。例如，认为一个法律命题是真的，是因为存在使得它为真的法律规则，而一个法律命题是假的，是因为存在使得它为假的法律规则;因此当不存在法律规则时，相应的法律命题就既不是真的，也不是假的，当法律规则相互冲突时，相应的法律命题既是真的又是假的。对这一想法的总体回应是，一个法律命题是真的还是假的，虽然不可能与存在什么样的法律规则没有关系，但无论如何并不是法律规则所直接决定的。法律规则仅仅是证立法律命题的素材之一。这也是为什么法律规则的缺陷未必会导致法律命题缺乏真值的根本原因。

【注释】

[1]See H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford:Clarendon Press，1994，pp.124～136.

[2]布莱恩·比克斯(Bvian Bix)认为，哈特在表述“开放结构”这一概念时没有足够仔细;陈景辉教授也持这一观点。但这也可能只是哈特展开论证的一种方式。尽管他并没有直接对每一层次的开放结构进行清晰的界定，但我们仍然能够从他的相关表述中总结出来。比克斯与陈景辉的观点，参见Brian Bix，“H.L.A Hart and the‘Open Texture’of Language”，10 Law and Philosophy，(1991)，p.66;陈景辉:“‘开放结构’的诸层次:反省哈特的法律推理理论”，载《中外法学》2011年第4期。

[3]See Brian Bix，“H.L.A Hart and the‘Open Texture’of Language”，10 Law and Philosophy，(1991)，p.65.

[4]See David O.Brink，“Legal Interpretation，Objectivity，and Morality”，in Brian Leiter，(ed.)，Objectivity in Law and Morals，Cambridge:Cambridge University Press，2001，p.21.

[5]H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford:Clarendon Press，1994，p.130.

[6]［德］弗里德里希·温格瑞尔、汉斯-尤格·施密特:《认知语言学导论》，彭利贞、许国萍、赵微译，复旦大学出版社2013年版，第37页。

[7]Rosch＆Mervis，“Family Resemblances:Studies in the Internal Structure of Categories”，7 Cognitive Psychology，(1975)，p.575.

[8]S.A.Kripke，Naming and Necessity，Cambridge，Mass.:Cambridge University Press，1980，p.96.

[9]S.A.Kripke，Naming and Necessity，Cambridge，Mass.:Cambridge University Press，1980，pp.118～120.

[10]H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford:Clarendon Press，1994，p.129.

[11]Waismann，“Language Strata”，in A.Flew，(ed.)，Logic and Language，(Second Series 11)，Oxford:Basil Blackwell，1961，p.27.

[12]陈波、韩林合主编:《逻辑与语言——分析哲学经典文选》，东方出版社2005年版，第477页。

[13]See Michael S.Moor:e“Law as a Functional Kind”，Robert P.George，(ed.)，Natural Law Theories，Oxford:Oxford University Press，1992，p.207.

[14]参见［德］亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第89页。

[15]［美］唐奈兰:“指称与限定摹状词”，载［美］A.P.马蒂尼奇编:《语言哲学》，牟博等译，商务印书馆1998年版，第466页。

[16]参见“上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第4期。

[17]参见广东省广州市中级人民法院刑事判决书，［2007］穗中法刑二初字第196号;广东省广州市中级人民法院刑事判决书，［2008］穗中法刑二重字第2号。

[18]参见陈兴良:“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008年4月1日。

[19]See Frederick Schauer:“Formalism”，97 Yale Law Journal，(1988)，p.515.

[20]Riggs v.Palmer，115 N.Y.506(1889).

[21]为表述方便，本书所涉及的中国法律均使用简称，省去“中华人民共和国”字样，全书统一，后不赘述。

[22]Verbis standum ubi nulla ambiguitas，Where there is no ambiguity，one must abide by the words.

[23]孔祥俊法官曾举过“同时娶二女”这一案例。该案中，某男青年同时与两个女青年举行婚礼，其行为明显不符合《刑法》第258所明文规定处罚的“有配偶而重婚”这一情形。但在孔祥俊看来，考虑到同时娶二女与先后娶二女在性质和社会危害性上并无不同，所以应当依据这一规则定罪处罚。参见孔祥俊:《法律方法论——法律解释的理念与方法》(第2卷)，人民法院出版社2006年版，第1017页。

[24]参见泸州市纳溪区法院民事判决书，［2001］纳溪民初字第561号;泸州市中级人民法院民事判决书，［2001］泸民一终字第621号。

[25]参见“‘社会公德’首成判案依据，‘第三者’为何不能继承遗产”，载http://www.people.com.cn/GB/shehui/46/20011102/596406.html，最后访问时间:2014年11月30日。

[26]See e.g.，Lon Fuller:“Positivism and Fidelity to Law”，71 Harvard Law Review，(1958)，pp.630～672;陈景辉:“‘开放结构’的诸层次:反省哈特的法律推理理论”，载《中外法学》2011年第4期。

[27]See e.g.，Rolf Sartourius，“Social Policy and Judicial Legislation”，8 American Philosophical Quarterly，(1971)，p.151;Bruce Chapman，Law，Probability and Risk，Oxford:Oxford University Press，2013，p.259.

[28]See Ronald Dworkin，“The Model of Rules”，35 University of Chicago Law Review，(1967)，pp.14～46;Ronald Dworkin，“Judicial Decision”，60 Journal of Philosophy，(1963)，pp.624～634.

[29]［美］德沃金:《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第234页。

[30]参见［美］德沃金:《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第261页。

[31]［美］德沃金:《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第262页。

[32]See John Finnis:“On Reason and Authority in Law's Empire”，6 Law and Philosophy，(1987)，pp.372～374;Joseph Raz，The Morality of Freedom，Oxford:Clarendon Press，1986，pp.321～366.

[33]See Brain Bix，Law，Language，and Legal Determinacy，Oxford:Oxford University Press，1993，pp.88～96.

[34]这里值得注意的是德沃金所说的原则与我们通常所理解的原则的不同。德沃金所说的原则既没有制度性的来源，也没有正规、确定的表达形式;而我们通常所理解的原则(如民法中的诚实信用原则)则是实证化了的规则(或者更确切地说，是实证化了的标准)。当然，这并不意味着原则的内容不可以被立法者制定为规则。只是一旦如此，它也就不再是原则了。没有权威性的来源与确定的表达形式是原则的根本特征。

[35]Andrei Marmor(ed.)，Law and Interpretation:Essays in Legal Philosophy，Oxford:Clarendon Press，1997，p.286.

[36]［美］德沃金:《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第237页。

[37]概念界定的清晰性是指所界定的概念能够在多大程度上将一类事物与其他事物区别开来，它是评价概念界定是否妥当的一个重要指标。另外一个指标是概念界定的可操作性，即所界定的概念在多大程度上能够方便人们探究事物的内部结构、发展规律或其他值得严肃对待的问题。关于概念界定的妥当性问题，参见陈坤:“重申法律解释的明晰性原则”，载《法商研究》2013年第1期。

[38]See Joseph Raz，“Legal Principle and the Limit of Law”，81 Yale Law Journal，(1972)，p.844;John Gardner，“Concerning Permissive Sources and Gaps”，8 Oxford Journal of Legal Studies，(1988)，p.458.

[39]Riggs v.Palmer，115 N.Y.506(1889).

[40]参见［美］德沃金:《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第101～102页。

[41]See Stephen Perry，“Interpretation and Methodology in Legal Theory”，Andrei Marmor，(ed.)，Law and Interpretation:Essays in Legal Philosophy，Oxford:Clarendon Press，1997，p.114.

[42]See Brain Bix，Law，Language，and Legal Determinacy，Oxford:Oxford University Press，1993，p.131.

[43]Andrei Marmor(ed.)，Law and Interpretation:Essays in Legal Philosophy，Clarendon Press，1997，p.296.

[44]See e.g.，Gerald J.Posema，“Objectivity Fit for Law”，in Brian Leiter，(ed.)，Objectivity in Law and Morals，Cambridge:Cambridge University Press，2001，p.109.

[45]See Michael Moore，“A Natural Law Theory of Interpretation”，58 Southern California Law Review，(1985)，pp.279～398;Michael Moore，“Moral Reality Revisited”，90 Michigan Law Review，(1992)，pp.2424～2533.

[46]See e.g.，Owen Fiss，“Objectivity and Interpretation”，34 Stanford Law Review，(1982)，pp.739～749.

[47]See Ken Kress，“Legal Indeterminacy”，77 California Law Review，(1989)，pp.283～338.

[48]See Dennis Patterson，Law and Truth，Oxford:Oxford University Press，1996，p.98.

[49]［德］罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第2页。

[50]See Joseph Raz，“Legal Reasons，Sources，and Gaps”，in Joseph Raz，The Authority of Law，Oxford:OUP，1979，pp.53～77.

[51]See Ronald Dworkin，“Objectivity and Truth:You'd Better Believe it”，25 Philosophy and Public Affairs(1996)，pp.87～139.