疑难案件正确答案：确定性、客观性分析

2023-08-07 理论教育版权反馈

【摘要】：[45]换句话说，在摩尔看来，尽管法律不具有确定性，但具有客观性。我们可以通过两个例子来看疑难案件中的正确答案是如何在妥当的论证结构中显示出来的。在此案中，反对规则适用的理由是清晰文义的优先性;而支持规则适用的理由是同时娶二女的行为与先后娶二女在行为的结果与社会危害性等方面没有区别。

上述对德沃金的原则学说的反驳，所反驳的并不是他的“疑难案件中存在正确答案”这一观点，而是“法律原则是一种法律标准”这一观点。这一观点以及从规则体系出发的第一种的对(10)的反驳意见，与其所反驳的观点，都有一个共同的预设:对法律之外的标准的利用意味着相关的法律问题缺乏正确答案。实际上，这一预设不仅存在于一些法律学者的论述中，而且广泛存在于一般民众的常识性观念中。比如，我们经常能够听到类似于这样的说法:司法判决的客观性不仅要求它摆脱法官个人的偏好，而且要求它摆脱政治意识形态的影响。^[44]这里试图论证，这一预设混淆了法律的确定性与法律的客观性。

法律的确定性是指先在的法律标准与嗣后的法律决定之间是否具有某种逻辑上的决定与被决定的关系，而法律的客观性则是指是否存在一个标准，它可以被用来判断法律主张(决定)是正确的还是错误的。因此，至少在逻辑上，法律的确定性与法律的客观性是两个相互独立的概念。这意味着，一个人可以持有如下四种主张中的一种:(1)法律具有确定性，也具有客观性;(2)法律具有确定性，不具有客观性;(3)法律不具有确定性，但具有客观性;以及(4)法律既没有确定性，也没有客观性。反过来，如果法律的确定性就是法律的客观性，或者说判断一个法律主张是否正确的标准“只能”是“它是否从先在的法律体系中推导出来”，那么对于这四种主张，人们只能要么持有第一种，要么持有第四种。实际上，第二种主张完全是可能的——尽管很少有人真正持有它。一个人可以同时认为:(1)法律中的每一个问题都可以通过形式逻辑从先在的法律体系中推导出来，与(2)这些先在的法律体系是如此地邪恶以至于不能作为一个主张或决定是否正确的标准;这并不存在逻辑上的错误。第三种主张为一些自然法学者所持有。比如，在摩尔看来，由于语言只是描述实在的不完美工具，用语言来加以表达的法律存在诸多缺陷，它不可能确定法律问题的答案;但我们可以而且应当以正确的道德标准作为克服这些缺陷的依据。^[45]换句话说，在摩尔看来，尽管法律不具有确定性，但具有客观性。

如果法律的确定性与法律的客观性是两个不同的问题，那么将它们混同起来的人们就有提出理由以说明其合理性的必要。一些学者提供了这样一个理由，即司法判决的合法性。在他们看来，先在的法律体系是判决的合法性基础;人们之所以应当服从判决，是因为他们应当服从法律。这只有在判决的确是从法律中推导出来的情况下才成立。^[46]然而，这一理由要想成立的话，必须能够回答两个方面的问题:一是，为什么司法判决的合法性一定要通过法律的合法性——而非自身所具有的结构性特征，比如，符合实质性道德、能促进社会利益的最大化，或经由正当程序产生——来辩护呢?二是，法律自身的合法性何在?我们为法律合法性所提供的依据一定要求判决从法律中推导出来才能使该合法性传导至判决中吗?

对于第一个问题，至今没有学者能够说明这种对于判决合法性的论证方式何以优于那些竞争性的理论;而对于第二个方面的问题，克瑞斯(Ken Kress)则通过分析每一种常见的法律合法性理论得出了否定的结论。^[47]这意味着，并无充分的理由将法律的确定性与客观性混同。但反过来，我们却至少有两个理由，反对将正确答案的标准局限在法律体系之内。一是，脱离某种外在标准，根本无法适用法律:即便是在最简单的案件中，法官也至少需要以共享的语言习惯这一外在标准来确定法律规则的含义。正是在这个意义上，帕特森(Dennis Patterson)说:“法律实证主义学者过度关注了在它们看来决定法律主张是否正确的制度性事实，而忽略了这些事实只有在特定的解释性框架中才具有意义。”^[48]这意味着，如果我们坚持认为法律之外的标准将意味着相关的法律问题没有正确答案的话，那么严格说来，任何法律问题(不管是在简单案件还是疑难案件中)都不存在一个正确答案。这显然不是我们希望得到的结论。

第二个理由是，一方面，我们无法将法官的个人偏好与道德观念从他所具有的经验性知识以及他对法律真正要求什么的看法中完全分离出来;而离开了这些，法官根本无法从事任何法律推理工作。另一方面，司法审判也并不发生在一个真空的环境中，它从根本上来说无法摆脱政治意识形态以及后果性考虑的影响。从而任何一种关于判决客观性的妥当看法，都应当建立在承认而非漠视这些现实局限性的基础之上。

基于这两个理由，我们认为，法律的客观性并不要求排除外在标准(这在实际上也是不可能做到的)，而是要求对外在标准的援用是非任意性的，或者更确切地说，是能够证立的。比如，法律的客观性并不要求法官排除其个人的道德观念，而只要求他能够说明何以他所援用的个人道德观念是正确的，或能够体现正确的道德原则。法律的客观性与法律的确定性是两个完全不同的问题:一个法律主张或决定是否正确，并不取决于它是否从先在的法律规则体系中推导出来;而取决于它是否能在一个妥当的论证结构中被证立。我们可以通过两个例子来看疑难案件中的正确答案是如何在妥当的论证结构中显示出来的。

上文已述，规则的开放结构有两种可能的形式。一是新事物、新现象的出现，导致规则的清晰文义与规则的目的相冲突;二是规则的目的与其他社会目标相冲突。上文提到过的“同时娶二女”为第一种形式的开放结构的适例。在此案中，反对规则适用的理由是清晰文义的优先性;而支持规则适用的理由是同时娶二女的行为与先后娶二女在行为的结果与社会危害性等方面没有区别。我们需要进一步衡量的是支持与反对的理由本身基于什么样的理由，以及这些支撑性的理由能否成立。一般说来，法律实践之所以要赋予清晰的文义以优先性，是基于如下两个理由:(1)人们是依据清晰的文义来理解法律的，即保护预期的需要;(2)清晰的文义是人们用以确定立法意图的最直接依据。当规则的目的与清晰的文义发生冲突时，第二个理由显然不成立;而在此案中，由于并没有值得保护的预期，第一个理由也不成立。

此处值得注意的是，坚持认为“同时娶二女”不构成重婚的人们可能会提出一种道德讨论中常见的滑坡论证。这一论证是这样的:如果此处不遵循清晰的文义，那么会给以后的司法实践带来坏的示范效果，从而造成法官裁量权的扩大，并最终导致法治异化为法官之治;而对于刑事司法来说，则意味着对罪刑法定原则的突破。因此，即便此处有良好的理由支持不遵循清晰的文义，我们还是应该抵制住这样一种“诱惑”。这一论证看似是言之成理的，但它必须能够证明(而非简单断言):这种情况下对清晰文义的背离，会带来如此严重的后果。但事实上，已有的司法实践中的经验证据并不支持这一主张，却更支持相反的主张(偏离文义作出裁判在司法实践中并不少见，但所谓的严重后果并没有出现)。由于对清晰文义的偏离必须有充分的理由这一限制，使这种偏离不会导致所谓的“滑坡”。通过衡量这些理由，笔者认为，确定“同时娶二女”行为构成重婚为正确答案。

第二种形式的开放结构同样如此。虽然依据实在法规则的优先性，以清晰文义与规则目的作为理由的法律主张具有初显的正确性。但如果有理由表明，在特定情况下，遵从规则的目的是不合理的，这样的主张同样可以被推翻。我们首先可以想到的一类理由是，其他社会目标具有比规则的目的更高的价值。比如，假设“禁止汽车进入公园”这一规则的目的是为了维护公园内的空气清新，那么当某一游客出现急症时，允许救护车进入公园就是正确的决定;而事实上，即便这一规则的目的是为了维护公园内的游人安全，在此种情况下，仍然应当允许救护车进入公园。理由在于，不允许救护车进入公园会使患病游客的生命安全处于现实的危险中，而允许救护车进入公园只会给其他游客的安全带来可能的危险。从这一例子中可以看出，即便其他目标并不具有更高价值，但如果它更具有被保护的迫切性，也可以成为反驳基于清晰文义或规则目的的相关法律主张的充分理由。值得强调的是，任何这类理由必须基于特定案例中的实际情况而提出，而不能仅仅基于它是可能的而提出。换句话说，只要不存在基于实际情况提出的这种理由，基于清晰文义或规则目的的相关法律主张便具有结论的正确性。正是这种不对称的论证负担(argumentative responsibility)的分配，使支持或反对规则适用的法律主张总是可以被判断为正确或错误。从这个意义上说，即便是对于那些处于规则的开放结构中的疑难案件来说，仍然可能具有正确答案。

疑难案件正确答案：确定性、客观性分析

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