但是，由于司法实践中长期受“案卷中心主义”的影响，侦查工作在整个案件处理中仍然发挥着主导作用，从而导致庭审虚化现象严重，对于直接言词原则在我国刑事诉讼中的适用造成了重大障碍。从我国目前刑事审判队伍情况而言，还难以完全适应直接言词原则的这一要求。从这个意义上来说，直接言词原则需要证人出庭作证，甚至需要设立强制证人出庭作证的制度，这与受到传统文化熏陶的大众情感是相悖的。......
2023-07-22
规则适用困境: 语义与语用困境
【摘要】：所谓语义困境，就是要不要将该规则适用到电动自行车上的困境;而所谓语用困境，就是要不要把规则适用到救护车上的困境。这与规则陷入语用困境的原因相关。二是，在特定情况下，规则所欲达成的社会目标，与其他社会目标冲突。在此问题上，继承法的相关规则所欲达成的保护“公民的私有财产的继承权”这一社会目标，与一夫一妻制、“反对婚外情”的这样一种社会公共道德与婚姻伦理观念相冲突。
上一小节通过区分词语的两种含义解释了为什么语言的开放结构不会传导至规则，这一小节试图通过区分规则适用的两种困境，揭示为什么规则同样不可避免地存在开放结构。
让我们以哈特所说的“禁止车辆进入公园”为例来看这一区分。假设我们碰到的是一辆普通的卡车，我们知道这一规则是明确适用的;但假设我们碰到一辆电动自行车或救护车，则可能会不知道是否要适用这一规则。这里值得注意的是，尽管对于电动自行车与救护车来说，规则适用都陷入了困境。但原因是不一样的。这一规则在电动自行车的适用上陷入困境，是由于我们不知道电动自行车是不是车辆;而它在救护车的适用上陷入困境，并不是由于我们不知道救护车是不是车辆(它显然是车辆)，而是由于在特定情况下，我们有排除救护车适用该规则的实质性理由。
所谓语义困境，就是要不要将该规则适用到电动自行车上的困境;而所谓语用困境，就是要不要把规则适用到救护车上的困境。以我国司法实践中所出现的疑难案件为例，朱建勇故意毁坏财物案[16]可以说是语义困境;但许霆案[17]显然并非如此，事实上，许霆案一审判决之所以引起巨大的争论，其原因并不是人们不知道对其行为应该如何定性，而是这一定性所带来的量刑结果人们难以接受。[18]
在司法实践中，存在两种语用困境:一种是，人们确切地知道某一个别事物属于规则描述的范畴，但将规则适用到该事物上会产生不公正的结果;于是导致肖尔(Frederick Schaue)所说的，“如果适用清晰规则会产生不公正的结果，法官通常会按照规范相反的意思办”[19]。德沃金经常谈论的里格斯诉帕尔默案[20]即属此例。
另外一种是，人们确切地知道某一个别事物不属于相关范畴，但存在将规则适用到该个别事物上的理由。如，《宪法》[21]第90条第2款规定:“各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”这一规定赋予了国务院的部与委员会制定规章的权力，但诸如国家市场监督管理总局等直属机构是否被授予了这一权力呢?它们显然不属于部、委系列，但由于它们承担着部、委的相似职能，为履行其职能也需要制定规范性文件;因此，存在将该规定同样适用于国务院直属机构的理由。正因为此，《立法法》第80条第1款明确规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”
当规则适用陷入语用困境时，我们必须去衡量适用规则与不适用规则的理由。比如，上述《宪法》第90条第2款的例子。适用该规则的理由是:直属机构在职能与制定规范性文件的职能需求上与部、委并无二致;不适用该规则的理由可能是:人们通常都是根据法律规则的字面含义来理解、遵循法律的，因此从保护受众预期出发，“应当严守并非不明确的字面含义”[22]。从这一例子中可以看出，无论是支持规则适用的理由，还是反对规则适用的理由，实际上都不是由规则本身来提供的。规则本身并不能提供其是否适用的理由;因此，当其陷入语用困境时，规则本身也就无法决定相关法律问题的答案。正是在这个意义上，我们说，规则具有开放结构。
现在我们来看规则的开放结构为什么无法避免。这与规则陷入语用困境的原因相关。规则之所以会陷入语用困境，有两种可能的原因:一是，与规则陷入语义困境的原因相同，即社会生活的变迁所导致的新事物的出现。当新的事物出现时，如果人们对它是否属于某个已有范畴没有统一意见(比如朱建勇故意毁坏财物案中的毁坏行为)，那么我们别无选择，只能从立法意图出发，来确定它的归属。然而，如果人们对它是否属于某个已有的范畴具有统一意见(比如，人们明确地知道“同时娶二女”并不是“有配偶而结婚”[23])，那么就至少有一个初显的理由要适用(或不适用)规则;但是从规则的目的出发，可能会得出相反的结论。此时就需要衡量支持与反对规则适用的理由。二是，在特定情况下，规则所欲达成的社会目标，与其他社会目标冲突。比如，泸州“二奶”继承案即为适例。[24]该案争论的焦点是黄某斌所立的形式上有效地将其财产赠与其“二奶”张某英的遗嘱是否有效。在此问题上，继承法的相关规则所欲达成的保护“公民的私有财产的继承权”这一社会目标，与一夫一妻制、“反对婚外情”的这样一种社会公共道德与婚姻伦理观念相冲突。从而在审理此案的法官看来:“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。”[25]
无论是新事物的出现，还是社会目标的冲突，在经济发展与社会进步的过程中，都是无法避免的;这导致规则的语用困境是不可避免的。如果在语用困境中，规则无法决定相关法律问题的答案;那么这也就意味着，规则的开放结构同样是不可避免的。
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