法律不一致性及其原因

2023-08-07 理论教育版权反馈

【摘要】：怀疑论者所说的不一致有时是指法律规则之间的不一致。合同法中的一些内在不一致正是根源于个人自治与团结原则从根本上来说是相互冲突的。因为怀疑论者关心的真正问题是，法律追求的价值不可通约且无法同时实现，从而使得依赖于这些价值成立的处于反对或矛盾关系的主张具有同等程度的合理性。

怀疑论者的另一个理由是，法律是不一致的。怀疑论者所说的不一致有时是指法律规则之间的不一致。例如，肯尼迪(Duncan Kennedy)曾说，一个可以适用于某种事实情况的规则会被适用范围几乎完全相同的相反规则(counter-rule)所反对。^[100]如果肯尼迪的意思是说，在法律文本中，人们经常会碰到一些相互矛盾的规则，那么它显然不是事实，很难想象这个主张如何可能是正确的。但如果肯尼迪所说的是，人们总是能够从相关的法律素材中构造出相互冲突的规则，那么虽然仍然是错的，但至少看起来这一观点并不是那么反直觉。为理解这一点，我们可以先来看卢埃林(Karl N.Llewellyn)提出的类似主张。在卢埃林看来，在判例法推理中，人们通过严格或宽松地处理先例，在任何问题上都能形成两个规则，其中一个将某个事实构成作为规则的条件之一，另一个则将该事实构成排除在规则之外。^[101]道理很简单，假设某个先例P对事实F0赋予法律后果z，在决定如何处理与先例中的事实F0既有共同特征p1、p2……pn(n≥1)又有差异特征——即F0具有这些特征，而F1不具有这些特征——q1、q2……qm(m≥1)的手头案件事实F1时，如果采取宽松的处理方式，可以基于共同特征认为先例对F1具有约束力，即认为先例的规则是p1∧p2…∧pn→z;而如果采取严格的处理方式，则可以基于差异特征q排除先例的约束力，即认为先例中的规则是(p1∧p2…∧pn)∧(q1∧q2…∧qm)→z。由于任何两个事实之间总会存在一些不同的特征，对于每一个宽松的规则，人们总能够将之重构为更加严格的规则。正是在这个意义上，卢埃林认为先例不可能具有真正的约束力。

对于制定法来说，情况是类似的。虽然在制定法的背景下，一些规则明文规定在法律文本中，但任何规则都不可能考虑到它试图处理的事实的所有特征。换句话说，对于每一个规则来说，在处理手头案件时，人们都能够设想出手头案件事实存在某些该规则没有考虑到的特征，并在需要时主张如果这些特征被考虑到，规则可能会被重构，从而此时需要更细致地重新表述规则。正因为此，有怀疑论者主张，法律文本可以用来支持“一个客户想要维护的任何立场”^[102]。

实际上，卢埃林的说法多少有些夸大其词。在比较手头案例与先例事实时，人们不太可能将所有的差异特征都视为是值得严肃对待的。同样，在制定法的背景下，人们也不太可能随意地将某个特征作为考虑重构某个规则的因素。例如，对于“禁止车辆进入公园”来说，在制定这一规则时，立法者可能完全没有考虑过车辆的颜色问题，但如果以手头案件事实中的车辆具有某种古怪的颜色作为理由，主张应当对规则进行更加细致的重新表述，显然是荒谬的。当然，并不是所有的时候，人们以手头案件事实中的相关对象具有某种独特性从而主张对规则进行重新表述都是荒谬的。例如，对于“禁止车辆进入公园”来说，如果某人以手头案件事实中的车辆设计最高时速很低或不会排放汽车尾气等为理由主张重新表述以将其排除在适用范围之外，虽然最终未必获得支持，但这并不是荒谬的。一般地说，如果某个特征与规则的目的相关，或具有某种道德重要性，那么可以基于手头案例中的相关对象具有这一特征而主张重新表述规则。这实际上是一个为先在的规则创设“个案例外”的活动。是否允许创设个案例外，以及在什么条件下允许创设个案例外，取决于相应的制度设计。但一般地说，在任何法律制度下，如果先在的规则还想保持一点约束力的话，那么个案例外的创设就不可能是随心所欲的。就此而论，每一个规则在任何案件中都可以创设个案例外仅仅是怀疑论者的一种极端想象。

怀疑论者所说的不一致，除了法律规则本身的不一致外，有时也指法律赖以产生的社会因素是相互冲突的。例如，在昂格尔(Robert M.Unger)等人看来，法律规则是在相互竞争的社会意识形态下产生的，法律产生的过程涉及无数相互冲突的主体的利益与意志，因此法律的内容不可能是融贯的、合理的。^[103]如果怀疑论者所说的仅仅是立法是多个主体基于各自不同的利益相互磋商与妥协的过程，而不是单个的立法者根据一些普适性的道德原则推演出来的，那么这便是对的。正如希斯勒(Kenneth A.Shepsle)所说:“议会是一个‘他们’，而不是一个‘他’。”^[104]但这并不意味着这一过程无法产生具有内在一致性的法律。法律是如何产生的是一回事，法律中的规则是否相互冲突是另一回事。实际上，在现代社会，正是因为人们有着不同的价值观念与相互冲突的利益需求，才需要规则来协调行为与社会交往活动。如果规则总是相互冲突，那么这一目标是不可能实现的，从而立法也就成为一种没有意义的活动了。

怀疑论者所说不一致的另外一层意思是，法律追求相互冲突的价值。例如，在菲因曼(Jay M.Feinman)看来，合同法追求的基本价值是相互冲突的，“个体是相互独立的，但他们同时也是共同体的成员。人们需要不受他人干涉的自由，但自由又只能在与别人的联系中才能实现。在法律中，国家保证个人不会受到其他人的干涉，但国家本身对于个人自治来说是一个威胁”^[105]。合同法中的一些内在不一致正是根源于个人自治与团结原则从根本上来说是相互冲突的。德沃金曾以价值的“竞争性”而非“冲突性”来回应怀疑论者的主张。^[106]这一回应并不令人满意。因为怀疑论者关心的真正问题是，法律追求的价值不可通约且无法同时实现，从而使得依赖于这些价值成立的处于反对或矛盾关系的主张具有同等程度的合理性。不管法律追求的价值是相互竞争的，还是相互冲突的，只要它们是不可通约的，并可能在具体情形中对主体提出无法同时实现的不同要求，那么怀疑论者的担心就不是全然没有道理。

不过，要从法律追求相互冲突的价值推出怀疑论的主张，还需要两个主张的成立:(1)每一个法律问题都需要借助法律追求的价值来回答;(2)价值要么是可通约的，要么是不可权衡的;换句话说，当不可通约的价值对主体提出无法同时实现的要求时，应当选择实现何种要求这个问题不存在正确答案。这两个主张都是令人生疑的。一方面，一般地说，两个价值之间是不可通约的，或者说，不存在绝对的优先性顺序，但这并不意味着，在任何具体的场景下，应当选择实现何种价值这一问题均不存在正确答案。就好像水和食物之间并不存在绝对的优先性顺序，但对于一个在沙漠里苦苦挣扎且并不缺食物的人来说，显然应当优先选择水一样。下一章笔者还会对这一问题进行较为详细的讨论。另一方面，在司法实践中，存在大量的简单案件——许多学者都曾令人信服地论证了简单案件的普遍性，^[107]这里不再赘述——这些案件中的法律问题并不需要借助法律追求的价值来回答。例如，对于“犯罪时不满18周岁的人不适用死刑”这一规则来说，不管它追求的价值是什么，只要查明犯罪嫌疑人在犯罪时未满18周岁，根据这一规则就不能判处其死刑。实际上，法律规则之所以具有道德吸引力，正是因为它能够提供比道德原则更加明确的指引，^[108]如果每一个法律问题都需要借助法律背后的价值来回答，那么法律规则的重要性就大大降低了，甚至可以说没有多少存在的必要了。此外，作为一种规则之治的法治要想实现，同样取决于，在相当多的时候，人们可以不借助规则的目的以及一些实质性的道德理想来回答法律问题。

法律不一致性及其原因

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