法治三农：主张具体化理论构想

2023-08-07 理论教育版权反馈

【摘要】：另外对于违反了主张具体化义务的当事人设置一定的法律后果。另外，明确被告在答辩状应该陈述的内容，尤其是对其抗辩的主张应该予以规范，使主张符合具体化义务。所谓主张责任是指在采用辩论主义的民事诉讼制度下，法院裁判的必要事实，只有经过当事人的主张才能作为裁判之基础。审前程序具有的优点和功能从某种意义上来说就是主张具体化义务的价值追求。同当事人主张具体化义务一样法官的释明义务也是源于对当事人主义的修正。

1.明确主张具体化的立法规定和相关司法解释

我国的诉讼法律虽然有主张具体化义务的相关类似规范，但是主张具体化义务还暂未明确出现在立法上，目前主张具体化尚处在立法论阶段。而且在我国民事诉讼法中对于当事人的义务规范较少，只有现行《民事诉讼法》第四十九条第三款规定了当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生效力的生效法律文书。建议在《民事诉讼法》中设置对当事人义务的总则性规定，例如可以规定：当事人应该积极履行诉讼义务，对当事人主张的具体化义务确立一个指导性依据。其次，分则中可以加入当事人的具体化义务条文，明确“主张具体化义务”为法学术语，或者对当事人的主张进行司法解释，规范当事人的主张，要求当事人的主张应该是具体的禁止抽象的，应该是有一定依据的而不能是臆测的事实。另外对于违反了主张具体化义务的当事人设置一定的法律后果。但是应该考虑情报偏在等因素造成的当事人主张具体化不能，在这种情况下往往当事人或缺乏专业性或由于客观的事证接近原因导致当事人不能具体化其主张。如果仍要求当事人履行完全具体化之义务会造成实质性的不公正，这种场合下，可以对其主张予以缓和，允许当事人为抽象主张，但是应具有合理性地提供相应的理由。另外，明确被告在答辩状应该陈述的内容，尤其是对其抗辩的主张应该予以规范，使主张符合具体化义务。民事诉讼法上规定了被告收到原告的起诉书后应该在合理的期限内提交答辩状，但是又同时规定被告不提交答辩状的不影响法庭的审理。在实践中，消极答辩的现象很普遍更何况是被告具体化义务的履行。被告的消极答辩不仅仅影响自己的利益也会影响原告对被告信息的获取，影响原告对被告防御权的实现。所以，我们应该在立法中对被告的答辩内容进行补充性规定。可以对“被告对原告的诉讼请求及依据的事实和理由进行阐明”进行进一步的规范，要求其答辩陈述符合具体化要求，防止被告的诉讼拖延。

2.贯彻落实当事人的主张责任

当事人主张具体化的前提是当事人负有主张责任，重视当事人的主张责任亦是落实主张具体化义务的前提条件。所谓主张责任是指在采用辩论主义的民事诉讼制度下，法院裁判的必要事实，只有经过当事人的主张才能作为裁判之基础。[12]广义上的证明责任包括主张责任、举证责任和证明责任。举证责任又称行为意义上的证明责任，即提供证据的责任，而证明责任就是结果意义上的证明责任，即在事实真相不明时责任由负有举证责任的一方承担的责任。长期以来，学界对主张责任的研究不够重视，民事审判实务中一直强调当事人证明责任的落实，最高院也为此出台了一些相关措施，如庭前的证据交换，但是效果一直不佳。究其原因在于证明责任的落实以主张责任为前提，而主张责任的落实又以主张的适格为前提，因此在未严格贯彻主张之前，无法奢谈证明责任的落实。[13]

我国的《民事诉讼法》和《证据规定》中并未对当事人的主张责任进行规定，只是规定了当事人对其主张有提供证据的责任，即行为意义上的证明责任——举证责任。对于谁应该负有主张责任以及主张责任的提出并没有规范。欲完善证明责任，须贯彻主张责任，仅仅强调当事人的证明责任是不够的。建议在立法中规定当事人的主张责任，例如规定：民事诉讼中的当事人对事实的提出负有主张责任，法院的裁判应该以当事人所提出的事实为裁判基础。规定了当事人的主张责任才会有主张的具体化义务的制度前提，立法解释可以对主张责任的落实提出具体化建议，例如对于当事人所提出的事实主张应该具体明确有一定的根据，禁止抽象的、射悻式的事实陈述。

3.完善审前程序中法官对当事人履行主张具体化义务的释明

审前程序是当事人起诉之后到法庭审理之前的中间环节，有些学者将其形象地描述为一个庭审前过滤性程序。审前程序有两个重要功能：首先是促进诉讼的顺利进行；其次是为双方纠纷的解决寻找其他替代可能，例如调解。审前程序具有的优点和功能从某种意义上来说就是主张具体化义务的价值追求。同当事人主张具体化义务一样法官的释明义务也是源于对当事人主义的修正。释明义务可以分为积极的释明义务和消极的释明义务，前者是指法官在当事人未提出适当的主张和证据时予以说明促使其提出主张和申请，后者是指法官只有在当事人主张或申请不明确、前后矛盾时为明确其意思而进行的说明和提示。可以看出消极释明和积极释明的界限在于是否促使当事人提出新的主张和申请。显然根据我国目前的诉讼模式，法官行使积极的释明是不妥的，有违辩论主义的初衷，违背了当事人对其权利的处分。所以建议消极的释明义务的制度才是我们的首选。

在审前程序中通过法官的释明对当事人主张的具体化义务的履行具有重要的意义，目前我国诉讼和相关法律对法官的释明规定得较少。2001年的《证据规定》中第三条第一款规定法院应该向当事人阐明举证责任内容，督促当事人在合理期限内“积极、全面、正确、诚实”地完成举证要求。第八条规定法官在当事人对对方当事人所陈述的事实不做表示时的说明和询问，以及第三十五条法院认定的事实与当事人主张不一致时的释明。2015年最高院颁布的《人民法院登记立案若干问题的规定》中第二条规定了“对不符合法律规定的起诉、自诉，人民法院应当予以释明”。可以看出当前我国法律对法官的释明义务规定得较为抽象，而且多为说明性规定，对于立案程序后当事人主张不明确时的情形没有规定。可以在审前程序中尤其是庭前会议的争点整理程序时增加法官的释明义务，对于当事人不具体的主张和证据申请理由不具体的情况下进行消极的释明，促使当事人具体化其主张，明确其争议焦点。通过这种方式，确保当事人在诉权得到保障的前提下促进诉讼的进行。

法治三农：主张具体化理论构想

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