农村集体土地经营权的主体应当符合“三权分置”的指导思想，这一点要求我们不能将主体局限于传统的身份农民。因此，当前我国经营权的主体的确定理应有利于促进经营权的流转，促进效率的提高。“三权分置”的目的之一，即是搞活农村的经济，亦即通过扩大农村集体土地经营权的主体，优化资源配置。同时，农村集体土地经营权主体的确定应当以实际利用人为中心。......
2023-08-07
土地经营权定位于用益物权-法治三农第10卷
【摘要】：要论证土地经营权物权化在理论上构建的可行性，即要证成土地经营权属于独立的用益物权。这首先涉及用益物权及其客体范围的问题，即权利能否作为用益物权的客体。根据我国《物权法》第一百一十七条之规定，用益物权的客体范围限于动产和不动产。相反，土地承包经营权这一权利仍旧存在，只不过因在其之上设立了新的用益物权，承包经营权的部分权能受到了限制或弱化。
要论证土地经营权物权化在理论上构建的可行性，即要证成土地经营权属于独立的用益物权。这首先涉及用益物权及其客体范围的问题，即权利能否作为用益物权的客体。
1.用益物权及其客体范围
所有权是能够对特定物进行全面支配的权利，具有丰富的权利内涵，其包括对物的占有、使用、收益、处分等各项权能，在大陆法系各国民法典之中具有基础权利的地位。相对应，所有权以外的他物权包括用益物权、担保物权等是在所有权权能与所有权人发生分离的基础上产生的，由他物权人对物享有一定程度的直接支配权，一般只能对标的物享有占有、使用和收益的权利。[10]因此，“‘可分离性’为所有权的一项特点……在同一个物上，成立多个法律关系，不仅可能而且是经常的”。“所有权人有可能为了他人的利益，自其完全权利中‘分离’出去一部分权能，并且这种分离可以采取使该他人取得一项物权性权利的方式。”[11]“从权利设立方面，用益物权是分享了标的物所有权中的占有、使用、收益的权能为形成的物权。”[12]
传统民法理论一般都将用益物权客体的范围限定于不动产，如瑞士、日本以及我国台湾地区的民法中，都明确规定用益物权设立于不动产。但是也有学者认为，用益物权的客体应当包括动产。近代以来，用益物权的客体范围不断发展，权利作为用益物权的客体也逐渐为各国的立法所承认，如德国物权法明确规定用益权不仅可以在动产和不动产上设立，还可以在债权、有价证券等权利上设立。根据我国《物权法》第一百一十七条之规定，用益物权的客体范围限于动产和不动产。“用益物权的种类取决于人类对财产的控制和利用程度。”[13]我国台湾地区物权法的发展表明，用益物权种类的增加，能够满足人们在经济变化中对物权的需求。[14]随着我国农村社会经济的发展、农民财产资源的效用变化以及农民对土地资源获取的难易程度，市场对农村土地经营权权能的价值需求增大。
2.土地经营权定位于用益物权具有合理性
受权能分离理论的影响，诸多学者都尝试从土地承包经营权权能分离的角度来解释承包权与经营权的分离，并主张土地经营权属于设立于承包经营权之上的独立的用益物权。
根据传统用益物权理论，因为要同时取得某物的所有权和使用权需要花费较大代价且不易实现，为充分发挥该物的使用价值而在法律之上予以特殊的设计，使得该物的所有权和使用权相分离，以使得付出相对便宜的代价便可以更大地促进该物效用的最大化，并使得其能够保值增值。[15]那么，在保证土地承包经营权稳定的政策环境下，由于经济环境和政策实践的需要，为促进承包经营权使用权能效用的最大化，将土地的承包经营权定位于设立在土地承包经营权这一权利之上的用益物权也未尝不可。
其次，主张在土地权利之上设立一个新的物权的做法并非没有先例可循。《德国民法典》虽然没有用益物权的直接表述，但是在其第三编物权法之下，设有益权一章，其中就包括用益权，而用益权则又分为物上用益权、权利益权和财产用益权，且第1068条规定：（1）用益权的标的可以是权利。（2）对于权利用益物权，相应地适用关于物上用益权的规定，第1068条至第1084另有规定的除外。因此，德国物权法规定不仅可以在物上（包括动产与不动产）设定用益物权，而且在权利上亦可以设定用益权，并且具有物权效力，只要权利可以转移和可以用益即可。[16]该权利属于权利上设定的权利，且准用物上用益权的规定。虽然我国物权法没有相对应的权利用益权制度，但是这至少说明在权利之上设立另一个权利的做法在立法技术上具有可行性。
再者，从法律经济学的角度来讲，土地经营权作为土地承包经营权之上设立的独立的用益物权也有其必要性。依据法经济学的理论，欲使资源最大限度地发挥效用，则应当由最有能力利用资源之人来充分占有和利用资源，并且客体之上的多重权利应当有利于其加速流动，简化交易程序。[17]在现今农地利用碎片化、城乡居民流动大量化以及农业科技发展快速化的状况下，加速农地向更具经营技术和大规模经营能力的市场主体流转非常必要。实践证明，这些新型农业主体比单个的农户更能充分发挥大规模、产业化的优势，其掌握互联网技术，能够以更少的成本提高农地利用效率。
由此，土地经营权可以定位于在土地承包经营权之上创设的新的用益物权，其权利客体是承包经营权权利本身，属于权利上的权利，而非对承包经营权的简单分解或分离。土地经营权在性质上与承包经营权均存在不同，也不再受制于承包经营权的诸多限制。现行政策中所说的“承包权”，应当属于对承包经营权的另一种说法，而非从承包经营权权能中分离出来的一项独立的权利，也不是承包经营权就由此分离为承包权和经营权。相反，土地承包经营权这一权利仍旧存在，只不过因在其之上设立了新的用益物权，承包经营权的部分权能受到了限制或弱化。
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2023-08-07
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