中国法制初创：1927～1937 刑罚创新与选择

根据地的法律条文看不到将死刑废除的迹象，并且在实践中发生了更多的死刑不恰当扩大化的问题。无期徒刑这种在理论上可以作为死刑减等或者替代刑的刑种却因物质条件的匮乏以及根据地特殊的外部环境几乎无法适用。有期徒刑因刑期的不确定性而完全委付于司法主体的任意操作。虽然有期徒刑的刑期并不十分漫长，但也是由于缺乏建立规范监狱的客观条件（例如管理人员、监狱开支、集中犯人的危险性、根据地流动性大等）所致。这些是中央苏区刑罚建设无法回避和忽略的客观条件。

就司法权的运作而言，在权力的运行上发生了一个显著的特点，即关于执行权与审判权的区分巧妙地将司法权的重心转移到执行权上面，从而开辟出一块可以实践权力博弈以及法律评价的新领域，并且这一切主要是依靠程序制度的设计完成的。与这样的法律运作相匹配的是马列主义新政权具有的一元化的综合性权力的配置方式，使得司法权并不具有独立且终极的评价意义，而在机构设立上也需要向同级的权力机关负责，并服从上级审判机关的指挥。在当时的法律实践中，死刑制度也开始有大胆的实验性探索，就地正法与死刑保留的出现虽然并没有大面积地推广适用，但是它诞生在实践运行中就足以证明这是一种现实需要并且有效的制度，这似乎更能说明法律制度的未来并不在于理论的精巧而恰恰在于不断践行的生命力。就地正法与清末名称相同，背后的理论逻辑在于一种大众司法意识的渗入，而赋予群众一种形式意义上的死刑执行权或者“故意杀人的豁免权”。死刑保留的诞生更是一种功利化的表现，它将死刑的执行与其他刑罚的执行统一于死刑的立法中，而在司法乃至执行中才有所区分。这种技术下，死刑的威慑力得到保留，同时又给予了司法权以巨大的裁量的空间。作为一个以是否有悔改为量刑评判标准的技术而言，针对犯罪人的不定表现而在执行过程中不断调整给予的刑罚结果是一种更加贴近意识形态指导下的关于政权生存以及建设的策略需要，再加上恶劣的外部环境，根据地法律所需要的恰恰是一种具有高度弹性的刑罚执行方式，而该政权高度渗透性的统治方式也令这样的变通可以与当地现有条件最大限度地结合。与国民政府针对死刑和其他普通刑案运用统一程序的做法不同，几乎所有的根据地关于死刑案件的审理以及执行都需要单独或者特殊的批准程序，而个别司法制度相对完善的根据地的死刑复核程序已初具雏形，并且具有明显行政权式的自上而下自我监督模式。

根据地的司法官们游走在革命式的法律与革命式的刑事政策之间，将各种来自乡土社会的传统价值与新意识形态下的价值观都作为可以给予宽大或者加重处理的资源，从而倚仗司法权的运作来实现一种个体危害行为与政权公共安全之间的利益平衡。但是需要注意的是，在新政权的意识形态和一元化的综合性权力模式的作用下，无论是立法、司法或者执行权本质上都在一个更为高级的权力指导下进行。对于法律的运作而言，立法、司法、执行之间仅仅具有分工的界限而不具有制衡的功能，故在本质上，死刑无论是减等刑或者是替代刑都难以精确描述这样的运作。在民国政府的法律运行中相对清晰的死刑减等与死刑替代的分野，在此时又开始变得模糊。但是这种模糊并不在于制度的一种倒退，相反它意味着一种在技术上不同于权力制衡而倾向于权力统一监督的模式的诞生，尽管法律在诞生的初期呈现出与传统社会下相类似的样子。

【注释】

[1]张侠、李海量：《湘赣边秋收起义研究》，江西人民出版社1987年版，第218页。

[2]沙健孙主编《中国共产党史稿1921—1949》，中央文献出版社2006年版，第134页。

[3]曹大臣等：《战时党员生活》，南京大学出版社2011年版，第134页。

[4]《井冈山革命根据地的经济斗争》编写组：《井冈山革命根据地的经济斗争》，江西人民出版社1978年版，第22页。

[5]杨会清：《中国苏维埃运动中的革命动员模式研究》，江西人民出版社2008年版，第66页。

[6]李连昌编《遵义轶闻（旅遵名人部分）》，贵州省遵义嘉联印刷厂2001年版，第69页。

[7]沈德海：《贵州革命史研究》，贵州人民出版社1996年版，第167页。

[8]中国人民政治协商会议江西省奉新县委员会文史资料工作委员会编《奉新文史资料》，内部发行1990年，第57页。

[9]王明前：《平等与效率：中央革命根据地的土地革命与查田运动》，载《党的文献》2010年第2期。

[10]《总前委与江西省行委联席会议对于土地问题决议》（1930年10月19日），载《土地革命文献选编》编写组：《土地革命文献选编》，中共中央党校出版社1987年版，第338-339页。

[11]《永定县苏关于土地问题草案》，载韩延龙、常兆儒编《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》（第四卷），中国社会科学出版社1984年版，第100-101页。

[12]毛泽东：《分青和出租问题》（1930年11月15日），载中共中央文献研究室编《毛泽东农村调查文集》，人民出版社1982年版，第279页。

[13]毛泽东：《查田运动的群众工作》（1933年10月28日），载《第二次国内革命战争时期土地革命文献选编》编写组：《第二次国内革命战争时期土地革命文献选编》（一九二七年—一九三七年），中共中央党校出版社1987年版，第725页。

[14]《中央关于“平分一切土地”的口号的决议》，载韩延龙、常兆儒编《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》（第四卷），中国社会科学出版社1984年版，第23页。

[15]问友：《苏维埃政权与土地革命》（1930年4月26日），载《第二次国内革命战争时期土地革命文献选编》编写组：《第二次国内革命战争时期土地革命文献选编》（一九二七年—一九三七年），中共中央党校出版社1987年版，第252页。

[16]易元：《没收地主阶级的土地》（1930年7月9日），载《第二次国内革命战争时期土地革命文献选编》编写组：《第二次国内革命战争时期土地革命文献选编》（一九二七年—一九三七年），中共中央党校出版社1987年版，第285页。

[17]张希坡主编《革命根据地法制史》，法律出版社1994年版，第217页。

[18]《中央文件汇集》1930年第四分册第109页，转引自左用章：《中国新民主主义革命中的土地所有权问题》，载《南京师大学报》（社会科学版）1983年第1期，第20页。

[19]《土地法草案》（1931年2月），载《第二次国内革命战争时期土地革命文献选编》编写组：《第二次国内革命战争时期土地革命文献选编》（一九二七年—一九三七年），中共中央党校出版社1987年版，第384页。

[20]《第二次国内革命战争时期土地革命文献选编》编写组：《第二次国内革命战争时期土地革命文献选编》（一九二七年—一九三七年），中共中央党校出版社1987年版，第389页。

[21]唐敦教等主编《川陕革命根据地斗争史》，华夏出版社1989年版，第198页。

[22]郭建：《典权制度源流考》，社会科学文献出版社2009年版，第4页。

[23]吴向红：《典之风俗与典之法律》，法律出版社2009年版，第6页。

[24]山西大学晋冀鲁豫边区史研究组编《晋冀鲁豫边区史料选编》（第二辑），1980年，第14页。

[25]陕甘宁边区财政经济史编写组、陕西者档案馆编《抗日战争时期陕甘宁边区财政经济史料摘编》（第七编），陕西人民出版社1990年版，第17页。

[26]中共龙岩地委党史资料征集研究委员会、龙岩地区行政公署文物管理委员会：《闽西革命史文献资料》（第四辑），1983年，第226-229页。

[27]西南政法学院函授部编《人民民主革命时期法制建设文件选编》（第三册），1982年，第203页。

[28]西南政法学院函授部编《中国新民主主义革命时期法制建设资料选编》（第四册），1982年，第177页。

[29]山西大学晋冀鲁豫边区史研究组编《晋冀鲁豫边区史料选编》（第二辑），1980年，第7页。

[30]陕西省档案馆、陕西省社会科学院合编《陕甘宁边区政府文件选编》（第六辑），档案出版社1988年版，第219页。

[31]陕西省档案馆、陕西省社会科学院合编《陕甘宁边区政府文件选编》（第九辑），档案出版社1990年版，第306-311页。

[32]《晋冀鲁豫临参会修正土地使用暂行条例》，载《解放日报》1942年10月4日第1版。

[33]陕西省档案馆、陕西省社会科学院合编《晋冀鲁豫临参会闭幕修改土地法通过累进负担条例》，载《解放日报》1942年10月10日第4版。

[34]张闻天：《张闻天晋陕调查文集》，中共党史出版社1994年版，第52页。

[35]张闻天：《张闻天晋陕调查文集》，中共党史出版社1994年版，第52页。

[36]【苏】斯大林著，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编《斯大林全集》（第一卷），人民出版社1954年版，第197页。

[37]中央文献编辑委员会编《刘少奇选集》，人民出版社1981年版，第234页。

[38]前南京国民政府司法行政部编，胡旭晟等点校《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2007年版，第22页。

[39]重庆西南政法学院函授部编《中国新民主主义革命时期法制建设文件选编》（第三册），1982年，第385页。

[40]陕甘宁边区财政府经济史编写组、陕西省档案馆合编《抗日战争时期陕甘宁边区财政经济史料摘编》（第二编·农业），陕西人民出版社1981年版，第360页。

[41]陕甘宁边区财政府经济史编写组、陕西省档案馆合编《抗日战争时期陕甘宁边区财政经济史料摘编》（第二编·农业），陕西人民出版社1981年版，第431页。

[42]陕西省档案馆、陕西省社会科学院合编《陕甘宁边区政府文件选编》（第六辑），档案出版社1988年版，第19页。

[43]《晋察冀抗日根据地》史料丛书编审委、中央档案馆编《晋察冀抗日根据地》（第一册），中共党史资料出版社1989年版，第324页。

[44]山西大学晋冀鲁豫边区史研究组编《晋冀鲁豫边区史料选编》（第二辑），1980年，第15页。

[45]山西大学晋冀鲁豫边区史研究组编《晋冀鲁豫边区史料选编》（第二辑），1980年，第7页。

[46]陕甘宁边区财政经济史编写组、陕西者档案馆合编《抗日战争时期陕甘宁边区财政经济史料摘编》（第二编·农业），陕西人民出版社1981年版，第360-361页。

[47]西南政法学院函授部编《中国新民主主义时期法制建设资料》（第四册），1982年，第56页。

[48]西南政法学院函授部编《中国新民主主义时期法制建设资料》（第四册），1982年，第170页。

[49]《陕甘宁边区高等法院民事判决书（字第三三号）》，载文绍润、高海深编《陕甘宁边区判例案例选》，陕西人民出版社2007年版，第50-51页。

[50]黄琨：《从暴动到乡村割据》，上海社会科学出版社2006年版，第179页。

[51]选自1947年12月9日，临县县委翻印《中华苏维埃共和国中央政府关于土地斗争中的一些问题的决定》，转引自韩延龙、常兆儒编《中国新民主主义革命根据时期根据地法制史文献选编》（第四卷），中国社会科学出版社1983年版。

[52]蔡鸿源主编《民国法规集成》（卷89），黄山书社1999年版。

[53]蔡鸿源主编《民国法规集成》（卷89），黄山书社1999年版。

[54]蔡鸿源主编《民国法规集成》（卷89），黄山书社1999年版。

[55]《解放日报》1941年10月25日，转引自张希坡主编《革命根据地法制史》，法律出版社1994年版，第223页。

[56]《解放日报》1941年10月25日，转引自张希坡主编《革命根据地法制史》，法律出版社1994年版，第223页。

[57]《解放日报》1941年10月25日，转引自张希坡主编《革命根据地法制史》，法律出版社1994年版，第223页。

[58]蔡鸿源主编《民国法规集成》（卷68），黄山书社1999年版。

[59]黄伟明：《死缓制度的当代价值》，科学出版社2007年版，第185页。

[60]张希坡主编《革命根据地法制史》，中国人民大学出版社1990年版，第494页。

[61]张希坡主编《革命根据地法制史》，中国人民大学出版社1990年版，第494页。

[62]韩延龙、常兆儒编《中国新民主主义革命根据时期根据地法制史文献选编》（第三卷），中国社会科学出版社1983年版，第428页。

[63]韩延龙、常兆儒编《中国新民主主义革命根据时期根据地法制史文献选编》（第三卷），中国社会科学出版社1983年版，第430页。

[64]蔡鸿源主编《民国法规集成》（卷90），黄山书社1999年版。

[65]蔡鸿源主编《民国法规集成》（卷90），黄山书社1999年版。

[66]蔡鸿源主编《民国法规集成》（卷90），黄山书社1999年版。

[67]蔡鸿源主编《民国法规集成》（卷90），黄山书社1999年版。

[68]蔡鸿源主编《民国法规集成》（卷90），黄山书社1999年版。

[69]韩延龙、常兆儒编《中国新民主主义革命根据时期根据地法制史文献选编》（第三卷），中国社会科学出版社1983年版，第346页。

[70]韩延龙、常兆儒编《中国新民主主义革命根据时期根据地法制史文献选编》（第三卷），中国社会科学出版社1983年版，第348页。

[71]候欣一：《从司法为民到人民司法》，中国政法大学出版社2007年版，第58页。

[72]候欣一：《从司法为民到人民司法》，中国政法大学出版社2007年版，第102页。

[73]候欣一：《从司法为民到人民司法》，中国政法大学出版社2007年版，第104页。

[74]费正清编《剑桥中华民国史》（下），中国社会科学出版社1992年版，第332页。

[75]汪世荣：《新中国司法制度的基石》，商务印书馆2011年版，第158-164页。

[76]汪世荣等编《新中国司法制度的基石》，商务印书社2011年版，第164页。

[77]蔡鸿源主编《民国法规集成》（卷90），黄山书社1999年版。

[78]候欣一：《从司法为民到人民司法》，中国政法大学出版社2007年版，第180-182页。

[79]汪世荣等编《新中国司法制度的基石》，商务印书社2011年版，第67-70页。

[80]汪世荣等编《新中国司法制度的基石》，商务印书社2011年版，第164页。

[81]蔡鸿源主编《民国法规集成》（卷87），黄山书社1999年出版。

[82]毛泽东：《毛泽东选集》（第二卷），人民出版社1991年版，第767页。

[83]韩延龙、常兆儒编《中国新民主主义革命根据时期根据地法制史文献选编》（第三卷），中国社会科学出版社1983年版，第54页。