早期实践：1927-1937中国法制与政策平衡

2023-08-07 理论教育版权反馈

【摘要】：司法权运作最优越的状态并不来自于强力，而是来自于对司法权威的信服。如何实现这样一种权威至少在国民政府的法律运行状态中给予了一个命题：拥有完善的法律并不意味着就可以拥有良好的司法。对司法权运行而言，刑法适用具有对内解决矛盾，对外展开镇压的功能。

对于根据地法律而言，敌我矛盾式的意识形态主导使得刑法具有了一种专门针对保卫政权安全的任务，针对较轻微的刑事犯罪以及同盟阶级之间的冲突则被认为是一种次要的矛盾。敌我双方之间的矛盾以及我方内部矛盾的界定在本质上是一种利益的平衡。在线型史观的作用下，二者共同统一于生产力的不断进步，当然在革命政权的实践中并不需要如此理论化的表述，而更多出于一种新生政权生存的本能以及对未来社会形态的坚定信仰。马克思主义在中国本土化的过程在一定程度上也可以认为是群众化的过程。司法权运作最优越的状态并不来自于强力，而是来自于对司法权威的信服。如何实现这样一种权威至少在国民政府的法律运行状态中给予了一个命题：拥有完善的法律并不意味着就可以拥有良好的司法。

对于一个新生的政权而言，无论是外部环境或者内部的条件，以及意识形态中关于法律的性质，都决定了它并不具有制定完善法律的能力，但是作为一种调整社会的基本手段，它的功能是不可替代的，为此如何解决矛盾远远比如何细致地操作法律更加具有现实的重大意义。当一个外来的意识形态需要在最为传统的地区不断渗透并且扎根时，与乡土社会传统的融合是必须的。对司法权运行而言，刑法适用具有对内解决矛盾，对外展开镇压的功能。重大案件的审理不但在外部的司法权与执行权之间因某种分离而形成一个可以弹性操作的空间，普通案件也可以实现从死刑到生刑的转化，并且这样的转化又不完全等同于国民政府专注于刑罚等级加减规则的设立，相反在根据地由于物质条件的匮乏和不稳定，刑罚的制定显得相对粗糙，而实践中的执行又变化出各种具有“人民路线”特征的方式，例如管束、讨保等具有传统乡土社会特征的方式。

需要说明的是，第一，根据当时的特殊情况，法律文本中曾切实规定了可以通过调解而解决的案件类型，例如1946年的《冀南区民刑事调解条例》第2条规定：“除下列各罪不许调解外，其他各罪均得调解。汉奸特务罪、盗匪罪、杀人罪、贪污渎职罪、危害军事罪、妨害选举罪、藏匿人犯湮灭证据罪、伪造公文印信罪、妨害水利罪、破坏交通罪、伪造度量衡罪、烟毒罪等等。”^[72]1943年《陕甘宁边区民刑事件调解条例》中不许调解的案件也主要包括针对政权有直接威胁的具有革命性质的案件、盗匪类案件、官员职务犯罪案件、烟毒类案件、破坏社会公共安全以及妨害司法制度的案件、特别严重的刑事案件（仅有故意杀人一种情况）^[73]。第二，在1942年陕甘宁边区的155名司法人员中，专业的司法人员比例比较低，他们大多是在抗战以后从国统区而来，又往往被派往高等法院或者分庭一级，^[74]对当时最为基层的审判一级并没有直接的作用，并且审级虽然已经建立，但是在实践中运行并不严格，许多民众并无严格的审级观念，因而经常会发生越级上诉，或者直接去政府上访等现象，加之当时政策规定法院不得拒绝，由此在非基层的法院也同样会遇到各种类型的案件。第三，陕甘宁边区是成立最早也是存在时间较长的根据地，并且相较其他根据地的延续性更加突出。尽管每一个根据地都拥有一套相对独立的制度，但是根据地之间相互借鉴的做法也使得陕甘宁边区的做法具有一种代表性。故我们选择了在陕甘宁边区所发生的基层案件，从其判决结果以及判决理由的论述来观察司法权是如何在审理过程中实现一种特殊意义上的“减等”的，以下是部分当时（1943—1949年）案件的大致审理结果和理由的概括^[75]。

表3　1943—1949年大案审理情况

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续表3

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续表3

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注：①＊案件为在宽大处理的刑事政策下审理的案件。^[76]
②当时的刑罚体系中并没有无期徒刑的刑种，最高的有期徒刑为5年，再高一级即为死刑，造成刑罚轻重的失衡，直到1942年3月31日边区政府才下令（战字240号）将有期徒刑的最高刑期增加到10年。^[77]

就其当时的审判而言，从发布的判决中可以做如此特征的归纳，即以刑事政策作为价值指导，群众路线作为技术指导。

第一，就镇压和宽大处理案件类型而言，宽大处理的案件几乎涉及当时最为严重的几类案件，例如汉奸、破坏边区、故意杀人、贪污渎职等，但是对于政权安全最为直接的反革命罪的宽大处罚在此却体现的并不充分，可见即使在宽大的刑事政策的背景下，对于某些特殊的政权组织格外敏感的案件也同样无法宽大处理。有学者对边区刑事政策的大致变迁做了一个阶段性的区分^[78]：①1937—1941年，刑事政策偏重于镇压，主要是严厉镇压汉奸的活动，彻底消灭扰乱社会治安的土匪。例如1937年《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例草案》对于破坏抗日、间谍特务、土匪、叛逃、谋刺领导、侵害人民生命、破坏金融、散布谣言、纵火抢劫等18种行为判处死刑；在《陕甘宁抗战时期惩治盗匪条例草案》中将抢劫、勒索、杀伤、强奸、放火等12种行为给予死刑处罚。严厉的刑事政策导向下所出现的死刑扩大化的迹象，使得当局不得不在边区政府与高等法院的联合训令中强调凡判决死刑之案件，必须呈报高等法院执行，不得擅自执行。当时可以统计的刑事案件中死刑执行案件所占的比例分别为1938年的48.2%（27/56）、1939年的45.5%（15/33）、1940年的53.8%（56/104）^[79]，死刑执行的比例总体维持在较高的水平。②1937年—1941年5月，刑事政策侧重于宽大。由于抗战的需要，团结一切可以团结的力量而使得刑事政策所有缓和，当时的边区最高院长雷经天在《解放》周刊的《陕甘宁边区的司法制度》一文中指出，“边区司法对于为首的违法害民的汉奸、敌探、土匪等判处死刑，对于还有一点希望的犯罪者则尽力挽救，帮助其改正。”^[80]在《陕甘宁边区施政纲领》中规定：“对于汉奸分子，除绝对坚决不愿改悔者外，不问其过去行为如何，一律实行宽大政策，争取感化转变，给予政治上与生活上之出路，不得加以杀害、侮辱、强迫自首或者强迫其写悔过书。”^[81]而毛泽东在其《论政策》中提到，“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。”^[82]③1943—1949年，镇压与宽大相结合的刑事政策。在1942年中共中央所发布的《关于宽大政策的解释》中对于宽大与镇压结合的刑事政策作了详细且全面的介绍，指明对于有危害抗日民族利益而坚决不改者进行严厉的镇压，而对于虽有过危害行为，但是真心表示且确实有证据真心悔过的则必须给予宽大处理。在量刑上应区分首要分子以及胁从分子，施以不同的政策。前者首要为镇压，其次才是宽大，对于胁从分子则主要为宽大处理。总之，“以表示真正改悔与否为决定政策的标准”^[83]。但就从刑事政策转变过程而言，从偏重到偏轻再到两者的结合，在技术上可以认为是传统社会法律“世轻世重”的体现，根据法律所实施环境而给予不同强度的法律，这其中也包括对特定犯罪行为或者犯罪人群体的打击。

第二，对于中共的政权组织形式而言，它最大的优点在于集中性和高渗透性而可以向下动员最广泛的资源并最快速地集中起来形成力量。而要达到这样的效果就意味着新来的意识形态必须至少学会与当地乡土社会的习惯传统合作，取得他们的支持。官方发布的刑事政策大多为纲领性的文件，如何在具体的实践中贯彻这样的思想而不致扰乱原本的法律运行，又可以取得民众的支持，是一种融合的技术。

从上述关于镇压与宽大处理的案件中可以看到最后结果的巨大差别，但更为重要的是在危害行为的危害结果几乎相等的情况下，给予这样的判决结果都是合法有效的。如此便需要微观地注意到这些方面：首先，所谓“罪大恶极”而应当给予“极刑”，但是有各种原因而给予了宽大的处罚。这样的判决思路在技术上明显分为两步：第一步为依照正常的法律规定应当给予死刑的判决；第二步为由于有政策或者可宽大处理的情况而给予了酌情的减轻。所以从法律运行的层次而言，后者具有死刑减等的技术，即在权力的层次上关于宽大处理的政策高于法律规定标准，并且这样的权力规定又并非是具体的，而是一种原则性的指向性，赋予司法官在判决时裁量何种具体的情况为可宽大处理的情况。在当下死缓的定义中也同样遗留着这样的色彩，关于死缓适用更多是一种针对司法权的指导，即“应当判处死刑，但是又不是必须执行的情况”。这种在形式上将死刑的审判权与执行权分离、立法含义与司法含义分割的做法构成了死缓独特而又尴尬的地位。针对现代刑法的犯罪本体论而言，其功能就在于需要精确地将危害行为与刑罚结果有规律地联系起来，从而尽可能地实现一种法律的预测性，故在犯罪论本体部分关于修正的犯罪形态理论不断地丰富，可以一次性地使该种犯罪相关情节实现一种罪与非罪、此罪与彼罪的区别而给予相适应的刑罚处罚，无论该犯罪人具有法定加重或者减轻情节，都需要在事实与法律之间来回穿梭才可以最终完成评价，而何种事实可以进入刑法评价的视野则需要在“保障人权”和“保护社会”中不断游走。对根据地司法审判而言，他们对危害行为的从宽处理在本质上是依照法律处理和依照政策处理之间的平衡技术，仅仅从上述的部分案件中可以大致了解给予宽大处理的理由可以区分为两类：一类为具有传统乡土社会可矜性质的，如上有高堂老母需要赡养、不知边区禁令（所谓的不知者无罪）等；另一类则为意识形态指导下的标准，即犯罪人的悔改程度、偶然犯罪、参与革命较早而对革命有功、技术人员的特殊性（例如在战时的特别需要）等而将各种因素注入最后的结果当中。但需要同时注意的是，尽管在性质上有这样的区分，但在理论的形式上仍然需要统一于宏观的抗战需要以及政权的安全。在严加镇压犯罪的案件中，给予的判决理由几乎都是从社会以及政权安全，甚至是政权建设的需要（教育干部等），而没有从行为本身的善恶作过多的评价，故在某种程度上而言，个体危害行为的处罚具有一种一般预防的倾向，群体性的利益几乎是整个审判量刑的起点。

总之，无论是镇压或者是宽大处理，其背后的意义在于政策指导性意见的具体化，而这样的具体化在司法权运行过程中可以实现一种在阶级区分方式下的一般预防目的，更重要的是可以将传统乡土社会中的价值观念容纳其中而形成对于犯罪人个别化的处分，从而令政权的意识形态深深地与当地当时的风土民情融为一体。在这点上，国民政府的法律却因为过于专业化、精巧化、西方化而在移植之后始终无法深入广袤的农村，自然也就无法让三民主义的思想渗透到这些地方。

早期实践：1927-1937中国法制与政策平衡

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