中国法制：早期实践（1927-1937）

2023-08-07 理论教育版权反馈

【摘要】：[60]第一种是最为普遍的做法，即依照司法审理的结果判处死刑最后被执行。第55条规定，二审及三审判决死刑的案件，都需要经过行政会议决定才可执行。

国民政府在诉讼的程序架构中并没有特别突出死刑的特殊性，死刑与其他的案件几乎共同分享着同一套诉讼技术，仅仅在刑法中原则性地规定所有的执行都需要司法行政处的批准，但事实上作为司法行政权并不具有一级审级的功能，也不具有实质审查的功能，^[59]更多地具有一种象征意义以及统计意义。但是对于根据地时代的死刑而言，死刑制度开始出现了某些变化，而这些变化几乎都出现在立法、司法领域之外的执行领域。有学者总结此时的死刑执行形式主要体现为三种。^[60]

第一种是最为普遍的做法，即依照司法审理的结果判处死刑最后被执行。

第二种是所谓的就地正法的做法。根据太岳地区、太行地区、山东根据地以及晋察冀边区的相关法律规定，对悬赏捕获的敌人，无论军民皆可直接适用死刑（或者严格而言是一种特殊的死刑）：①“对于罪恶昭彰、住敌占区或敌据点之死心塌地的汉奸及群众所痛恨的土匪，不能逮捕归案者，经县长呈请专员批准，得宣布就地正法，即不经法庭审判，人人捕而诛之。若该犯确有悔改表现，县长也可以宣布撤销此案。”^[61]②在苏中行政公署以及苏中军区联合发布的《处理汉奸军事间谍办法》中规定“‘清乡’时期及战时之汉奸以及现行犯，如有武装拒捕情形，或随同敌伪行动而无法逮捕时，无论军民人等均得格杀之。”^[62]

第三种是死刑保留的出现。这是太岳地区在实践中所创造出来的一种死刑的变通执行方式。在1944年《晋冀鲁豫边区太岳区暂行司法制度》第32条规定：“保留期间一年至五年，对死刑、无期徒刑但可以争取者之处罚。”^[63]第33条规定：“不能单独使用之处罚，例如死刑保留单独使用，有时会形成没有处罚的现象，可与其他处罚教育，徒刑，罚款，讨保，具结等并用。”^[64]

1.正常的死刑适用

针对正常审判程序下的死刑适用，死刑执行权与死刑审理权的相分离。根据《晋冀鲁豫边区太岳区暂行司法制度》第27条的规定：“无论任何案件都应经过法庭的讨论，由庭长、主审、请审参加，最后决定权属于庭长。”“处死刑案件经法庭讨论决定后，并应经各级政府之行政会议通过。需要紧急处决之死刑案犯，可以召集临时会议，由各级行政负责首长召集司法科长、公安局长讨论决定。”第41条规定：“对死刑案犯实行复判制度。第一审法庭判处死刑之案犯，除特殊规定外，均应送第二审法庭复判，未经第二审判庭批准，不得执行。”第44条规定：“对于第二审法庭批准处死刑之案犯，认定杀之过当，可以说明理由，提出具体意见，请求改判。”第47条规定：“第一审法庭在紧急情况下（或经专署特殊委托之县）处决死刑案犯，事后应将卷宗抄判补送第二审法庭备案。”^[65]对二审法庭而言对于此案遇有欠妥，可以边备案边批评，若三次备案不过则相应的人（县长）就可能受到形式或者行政处分。第55条规定，二审及三审判决死刑的案件，都需要经过行政会议决定才可执行。

《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第25条：“凡执行死刑，非经特区苏维埃人民委员会批准，不得执行。”^[66]

《晋冀鲁豫边区破坏土地改革治罪暂行条例》（1948年1月19日）第10条：“判处死刑之人犯应依其犯罪性质，分别经过省、县政府批准执行。”^[67]

《苏皖边区第六行政区人民法庭办事细则》第10条：“在土地革命期间，区村临时人民法庭判处死刑，须报请行署区人民法庭批准。”^[68]

《哈尔滨特别市民事刑事诉讼暂行条例（草案）》（1948年10月24日）第10条：“判处死刑之人犯，应依其犯罪性质，分别经过县以上政府批准执行。”^[69]

《修正淮海区审理司法案件暂行办法》第21条：“第一审司法机关判决死刑之案件，虽经确定，仍须将全案卷宗、证据、物件呈送第二审司法机关，核准后方得执行。”^[70]

以上是各个主要革命根据地在死刑执行制度上的基本做法，即当法庭判处犯罪人死刑之后，是否执行、何时执行的权力几乎都不在法院本身（尤其当这个法院或者法庭的审级比较低的时候）。就当时的法律文本而言，最为主要的做法为由该法庭之上的行政权力机关批准方可执行。而在解放战争后期，部分解放区建立了相对完备的法院体系，则由上级法院批准后方可执行。上述所呈现出来的程序性的特点，需要关注的是：第一，死刑案件开始在程序上与普通的刑事案件相区分，案件并不仅仅依据刑罚种类区分，案件性质也同样具有区分的功能，但是至少在当时，死刑结果在政权组织的意识形态中表现为镇压的最高形式而具有了其他刑种所无法比拟的意义。这样的意识形态或者是顺应了农村地区所遗留的传统死刑象征意义，但是也同样与新生政权的敌人刑罚观相一致，是一种镇压反对阶级保卫政权的手段，具有天然政治宣示的色彩而需要依赖一定过程的展示。第二，对于死刑案件复审制度的启动更依赖于司法权（或者是某种权力）的主动启动，并呈一种向上负责的单向流动方式，即下级司法机关审判完毕的死刑案件如果允许被判处死刑，则它的执行需要依赖同级或者上级权力机关的批准。如果审级所规定死刑案件必须经过复判，则死刑案件的上诉是一种权力内部行政命令式的传递，而不是依赖当事人上诉权的启动。就司法权的性质而言，在西方法学理论中几乎是一种与行政权相对立的权力，中立、被动、独立、具有价值判定上的最终性。但是在革命政权的权力布局中，司法权仅仅为人民最高权力之下的一种分工，它的独立工作是相对于一种横向的分工而不是一种纵向的权力传递。就中共政权的权力布局而言，最普遍的形式在于每一级具有一个综合的最高权力统一，而这个最高权力又与行政命令和服从关系紧密联系在一起而使得最高层级与最低层级之间信息命令的传递以一种最高效的方式进行。故在这个权力体系中，权力的终点与权力的性质并没有必然的联系，而与权力的层级有密切关系。由此，对于以死刑为代表的刑罚本身不但面临着立法与司法之间空隙的拉大，更为突出的是司法与执行权之间区分的实质意义正在消失，司法权的权力正渐渐转移到执行权中。虽然在社会防卫论的理论作用下，“人身危险性”概念的确定和引入使得监狱执行具有了自我发展的权力空间，从而形成了与立法、司法相抗衡的第三领域，但是区别在于前者是一种预先规定的实体性权力，而后者执行权的分裂则是一种纯粹的程序性权力，但是本质上为一种具有行政色彩的权力介入方式。上一级权力可以在法律运行的任何阶段以任何形式介入，或是执行权，或是监督权，或是审判权，等等。因此时任根据地最高法院院长的谢觉哉曾承认根据地的司法权实质上是一种“半权”。^[71]我们很难用现在西方式的司法独立起点来评价这样的一种“半权”是否是一种最佳的权力设计，就如同我们无法评价在面临政治与经济近代转型任务时的国民党的一党统治方式是否是最佳的一样。但是仅仅从法律运行的技术性角度而言，中共政权中对死刑案件特殊的复判制度以及将审判权与执行权的彻底分开使得死刑的适用过程在继缓刑、假释等执行方式之后，从程序上又开辟了一块调整空间，并且这样的空间采用的是一种更接近程序性的方式，这足以切断整个死刑运行的过程而更改最终的刑罚结果。

2.就地正法：死刑过程的简化

针对重大犯罪（往往为反革命罪、汉奸罪等具有危害整个政权、民族根本安全的行为）所采用的“就地正法”的方式在人民司法的指导下，程序不再必须依靠法律支撑构建起来而与普通消灭肉体的过程相区别。如果执行权分离的做法是一种对死刑过程的充分利用，而以实现一种司法权之外的权力干预，则就地正法的做法在技术上意味着一种死刑程序的严重压缩（不是抛弃）。“就地正法”一词出现在清末对捻军的镇压过程中，是中央给予地方官员处决人犯的一种临机专断之权，是一种例外的形式，并且在事后仍然需要上报中央。虽然中央最终下诏收回了这样的权力，但是权力易放难收的规律依然得到了印证，在之后的种种镇压行动中，就地正法难以禁止。相较于清末就地正法所具有的浓厚军事色彩，根据地法律更具有一种人民战役的特征，从理论上它将死刑的执行权赋予每一个人，从而意味着犯罪人不但失去了法律的保护，并且在法律上已经是一个“应当死亡”的人。在西方的法律理论中，无论是形式逻辑下的大陆法系或者是经验逻辑下的英美法系，法律对于他们而言都是一种高度专业化的分工结果，虽然法律所体现的是一种社会主流乃至普世的价值，但是在具体的运作上却必须依赖少数人。而就地正法所体现的做法无疑具有发动群众，以尽快抓获乃至直接消灭敌人的直接目的，这在本质上具有军事命令的色彩，但是命令的对象并不限于军人，而是直接针对普通的民众。这样的做法一方面的确可以最大效率地实现镇压的目的，另一方面也得益于一种政权具有的高渗透性。从理论上而言，该种行为的巨大危害特征使得作为政权所代表或保卫利益的阶层可以被赋予直接刑罚执行权，但是真正深入实践中，如果用该种逻辑去分析就显得过于华丽。作为一种抓捕的手段它显然超逾了死刑最为原始的威慑功能而具有一种实在的控制功能。针对民众具有的是一种死刑执行权而非决定权，从而将死刑的司法过程压缩到最小。

3.死刑保留：死刑过程的延长

就死刑保留的方式而言，它在技术上已经具有了现代死缓的雏形。首先，它仅在司法程序中与死刑有所区分，但是在相应的实体法中并没有显示出死刑以及死刑保留之间的区别；其次，保留期间长短并没有固定下来，而是具有不确定的1～5年，并且这样不定刑期内给予的处罚也由于所结合的刑罚种类不同而可以与徒刑、罚款、讨保、具结等结合，可能出现多种结果，可以收监关押，也可以在取得保释后释放。由于缺乏第一手的案例资料，我们无法知道究竟在何种情况下适用与徒刑结合，何种情况下与讨保结合，可以使死刑转化到徒刑乃至释放的结果。但是就理论上而言，死刑保留本质上是一种违背现代“罪刑法定”原则的不定刑期，它不具有现代法律所要求的可预测性。但是在当时的特殊环境中，不但死刑的执行充满了变数，即使是徒刑等也并不切实依照判决执行。我们需要关注的是这种不确定性背后的逻辑话语是如何理顺的。对于某个具体制度而言，或许在不同的环境中会呈现不同的形态，但始终如一的正是不断变化背后不变的理论逻辑。通过对犯罪人观察所得而推断出犯人改造的效果，如果实现了改造则给予刑罚就是一种多余，故对于死刑也同样如此。如果能通过劳动等方式对他们进行教育，则即使是死刑也同样没有实施的必要。由此我们从以下几个层面进行剖析：第一，犯罪人需要通过某种方式实现改造，这种改造方式或是劳役或是思想教育；第二，劳役改造的目的在于改变不良的恶习，如好逸恶劳等，而思想教育的目的在于矫正一种与阶级意识形态不相符合的不良思想；第三，对于犯罪人而言他们是可以被改造的，并且刑罚的目的就在于实现犯罪人的“重新做人”，而此人与彼人之间的区别并不在于肉体而在于“灵魂”。于是，区分人与人的标准就在于“你”是否具有与意识形态相符合的思想；第四，犯罪行为的产生首先是由于思想意识上的变化，这种思想正是犯罪行为产生的动因，故只有对这种思想进行清理才可以实现对一个人彻底的矫正。更为重要的是，只有拥有了正确的思想观念才可以被认定为具有与政权相兼容的可能，否则就是政权需要消灭（镇压）的对象；第五，如此思想的产生来源于一定的物质生产方式的落后，例如剥削行为，使得犯罪人具有堕落的天然倾向。尽管经历了肃反扩大化的事件而使得阶级分析的标准逐步与犯罪行为以及犯罪人的评价脱钩，但是纵观整个根据地法律，阶级标准的区分始终存在。正是对犯罪人可以并且应当给予改造的思维而引申出刑罚的终极任务在于矫正而不是报应，故刑罚的适用自然可以随着犯罪人改造的实际情况不断地予以调整，直到完成这个任务。这种策略背后所坚决维护的是不容置疑的革命政权以意识形态为标准的敌我区分，而刑罚是这种区分最鲜明集中的体现。

中国法制：早期实践（1927-1937）

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