中国法制早期实践中的死刑研究与路径

就革命根据地的法律而言，某种意义上更像是一种中共政策法律化的表达，法律技术显得粗糙凌乱，但似乎也可以从另外一个角度来看待这个状态，即一种崭新类型的国家（或者新的权力组合方式集合体）在萌芽的时候所具有的最为纯粹的状态，我们很难以现有的标准去评判这样的做法是否是正当的，因为这取决于我们的价值立场；我们只能试图去描述它所具有的现实运行方式而评判它在当时是否是恰当的，至少这是一种实然意义上的判定。根据地法从成立起就贯穿于整个战争时代，无论在何种情况下，首要解决的是两个问题：一为生存，二为建设。就生存问题而言，它需要面对的是来自国民政府以及日本的双重威胁，为此所有的以法律为表现的规则都需要不断地为实现这个目的而进行选择或者妥协；就建设而言，它需要不断地在农村地区推进，并渗透到最为基层的社会阶层中。更为重要的是它需要打破原有的在这些地区的阶级分布力量以实现理论上所设计的适应共产党权力根植的社会基础。这是一个不断量化的过程，同时也是一个需要不断自我调适的过程，所以就革命根据地而言，它具有的所有运行规则都处在一个高度的不稳定状态。这不仅是这个时代这个地域的法制特征，也是一个必经的阶段，因为它所建设的是一种崭新的国家权力组织形式，就如同最初的国民政府一样，都具有实验性的色彩。罗列这个时代的关于各个根据地法的内容甚至实践中的法律运作并不是我们需要做的重点，需要解决的是与本节主题相关的三个问题。

第一，死刑的变化乃是刑罚体系的变化，这样的变化更多是基于一种现实的需要，即在相对恶劣的社会环境下，如何选择更为有效的刑罚种类。这既与国民政府时代的整体刑罚发展水平具有密切的关系，同时也与政权革命本身具有的理论资源相联系。就后者而言，它创造了一种全新的分析价值观基础——阶级概念以及分析方法的引入，它的存在几乎重塑了当时根据地的法律、政治、经济乃至文化，而这其中死刑制度的变化相当程度上是这种变化最为深刻的表达。

第二，进入到当时死刑制度的内部，我们可以看到的是一种所谓的死刑执行权（或核准权）日渐凸显，使得死刑在继立法与司法的区分之后，在司法与执行之间也具有区分的法律意义。出现这样的区分方式与当时权力运行的多重层级密切相关，这样的权力具有党权与司法权相互交融的结果，但是这样的方式又与三民主义的国家类型不同。前者显然更进一步，直接用党权实现了一种无论在理论上还是实质上的全面凌驾。正是这样的权力运行方式使得原本具有立法、司法、执行三大基本领域的分工面临着一种实质意义上的混合，从而在实践中推动着死刑制度的变化。也许这样的变化难以用西方法律理论去解析，但是它确实在实践中发生了并且也经历着考验，而这恰恰是最为原始但有效的法律生长过程之一，或者可以认为它是一种中国式的法律生长过程。

第三，政治权力对于司法运行的干预。如果说清末刑事立法改革是一种刚性制度上的设计，则民国时代刑事立法就是一种柔性意义上的干预，或者更为中性而言是一种结合方式。但也恰恰是这种渗透式的结合使得死刑减等与替代之间原本出现的分离局面又有了微妙的变化。所谓政治力量的深入对于刑罚体系的影响更多是在实践之中，而死缓的产生以及规范化更多依赖于一种实践经验的总结甚至是尝试，并没有蕴含太过于高深的西方法律理论，其背后的权力运作、物质基础、传统观念、意识形态反而才是其萌发壮大的根本力量，由此也可以窥视到一种不同于西方形式逻辑下的法律乃至制度形态，并且这种形态也被证明足以成为一种更加深刻而有效率的法律构建模式。

1.死刑确定的新意义：政权保卫的策略

对于根据地法而言，每个根据地散布于各地并且各自相对独立，各自拥有相同或者相似的权力集合方式以及统一的意识形态的指导。在刑罚体系中，虽自由刑以及从刑的组合皆有不同，但死刑是每一个根据地法都具有的，死刑本身的意义已然不是先前那种关于社会防卫的思想，而更多是一种敌我区分之下的镇压方式，它的正当性与政权本身的存在有直接的联系，并且在马克思主义的意识形态之下，刑罚以及其他相关的不利处分都包含在一个具有群体性的行为词的描述中——“镇压”，而这个词在通常的意义下与革命而不是法律相联系。死刑究竟是一种针对个人犯罪而需要给予不利的法律后果，还是在保卫政权需要下对反对群体适用而使得他们在“国家组织”（还未形成正式的国家，故采用国家组织这个词）处于一个不利的地位？前者处在一种法律评价范畴之下，而后者恰恰处在一个法律评价范畴之外，更为重要的是这样的区分意味着以镇压为表现的死刑并不需要严格遵守死刑应当具有的过程以及在道义、法律上具有的等价报应效果，而是需要适应不同形势下如何捍卫政权。当然我们不可否认任何政权的建立以及维持都会遵循一定的经济以及社会管理的需要，但是需要注意的是马克思主义新政权的诞生不仅仅是一个替代国民政权的过程，更是一个重塑权力布局的过程。将当地的阶层力量实现一种形式上全新甚至颠覆式的组合，就这个过程而言，它需要的是一种全新的善恶生死评价标准，并且这个标准与整个政权的正当性相辅相成。对于死刑而言，它首先是一种具有制约功能的政权自卫方式，其次才可以作为一种评价标准，并且这样的评价标准在名义上并不遵循法律意义上死刑具有个体与个体之间报应论的立场，而具有了群体与群体之间对立的立场。在该种立场下，死刑更容易演化为一种具有群体敌对意义的场域，使得死刑从立法到执行的过程（或者连这个过程都不具有明显的划分）充满了一种可变的策略感，也使得死刑或者死亡的这个结果重新与政权安宁紧密联系起来，死刑具有的象征意义似乎又隆重起来。

根据地法律，尤其是早期法律所体现出来的鲜明阶级立场向世人表明的是一种远远超越法律本身而具有的政治感召力。1933年《怎样分析阶级》在关于如何区分阶级的标准中根据所占有的生产资料（以土地最为核心）以及是否参与劳动、是否对他人有劳动剥削而将个体区分为地主（包括地主、军阀官僚、土豪劣绅、高利贷盘剥者）、富农、中农、贫农等不同的群体，形成了地主、富农、中农以及贫农的对立模式，^[51]并由此将这样的评判标准散布到当时的各种法律之中。

1931年《鄂豫皖苏区苏维埃临时组织大纲》第2条：“凡苏维埃下面有选举权与被选举权的人，叫做公民。哪些人有选举权和被选举权呢？工农兵及一般劳苦群众，富农、豪绅、地主、反派和一切依靠剥削别人来生存的，剥夺其选举权与被选举权，就不是公民。苏维埃用政权来统治他们。”^[52]

《湘鄂赣边革命委员会革命纲领》：“彻底铲除封建势力，推翻豪绅地主阶级在乡村之中的反动统治。”^[53]

1931年《中华苏维埃共和国宪法大纲》第二条：“中国苏维埃政权所建立的是工人和农民的民主专政国家——只有军阀、官僚、地主、豪绅、资本家、富农、僧侣及一切剥削人的人和反革命分子，是没有选派代表参加政权和政治上自由的权利的。”^[54]

2.阶级区分技术下的法律观和刑罚观

如果上述所体现的是宪法纲领式的对于以阶级为区分的群体在政治性权利及关于参与政事上的差别，则在这个时代各种针对反革命犯罪的专门单行法规也同样体现了这样的原则。正如国民政府所颁布的专门用来打击革命党人的单行法规，往往具有比不具有政治意图的普通刑事犯罪更加严苛的法律后果。这个时代的根据地法也同样制定了大量专门针对反革命犯罪的单行法律，并且在这样的法律中，所谓的阶级足以成为超逾行为本身的判定标准。于政权阶级成分一致或者相近的群体而言，他们在量刑上享有更大优势，往往可以成为一个足以影响实质法律结果的标准。需要关注的是并不是阶级成分可以对某个具体案件的犯罪人产生多大的作用，因为这是一个无法精确统计的技术性问题，而且这一种分析给予法律后果的最高标准并不是来自于法律本身，或者说它所进行的判断标准并不是将个人之行为置于整个社会的普世标准上。它所具有的判断是单一的、矛盾式的，是一种并不来自于自然差别（如男女、成年人和未成年人等），而是来自于对生产方式所形成的财富来源的正当性，及是否具有剥削行为以及拥有现实的生产资料。当一种理论将人类社会的根本动力界定为生产力，就意味着就每一个文明而言，它所能达到的进步程度将与生产力的发展密切相关，而法律则是作为生产力的政治成果的一部分而必须与生产力的发展水平保持一致（至少是围绕生产力水平上下波动），于是一种新的文明进步的判断标准就由此产生。其首先的前提是认为历史是线型发展，并认为人类可以以自己的行为去适应如此的演进规律，并且依照阶级区分的办法将人类社会的发展区分为若干个阶段。但从根本上而言，只要是一种更高形式下的生产力的结合方式就意味着一种天然的正当性，而无论这样的布局是否在当时具有合法基础，即它将法律解构为一种特定历史阶段的产物，而并不是具有恒久不变的坐标原点。于是法律并不足以成为一种单独或独立判断文明进步的标准，而必须与生产力以及阶级本身挂钩。任何阻碍这样历史线型进步的制度乃至思想都具有淘汰的必要。更为重要的是这样一种意识形态中没有任何制度可以具有普世价值，仅仅具有相对真理的色彩。包括法律制度在内的一切制度都应当服从这样一个更高更宏观的文明演进规律而不断进行调整。

就个体与国家组织而言，以死刑为代表的刑罚体现的是国家公权力对于公民个体干预所能到达的广度和深度。封建时代的死刑虽然过程残酷，但是恰恰体现了国家对于死刑威慑力的依赖需要社会全体成员在价值观上的一致才可以产生社会效果。近代社会死刑的秘密执行，虽然过程简化、手法人道，但是却恰恰体现出国家对于个体公民可实现的人身以及思想控制的深入而毋需借助社会其他成员得以直观展示，仅需要一种信息传递即可。在马列主义的意识形态下，对反对阶级的镇压被视为一种国家生存权构建的基础，并且这样的基础是将某个阶级本身排除在政权组成之外而将法律作为一种区分对待的工具，即所谓的与政权组成不一致的敌对矛盾，以及政权阶级的内部矛盾。由此，法律尤其是刑法成为一种区分技术的体现，并且区分标准来自于更高一级的原则，它与个体具体行为无关而与群体所处的经济生产方式先进性有关。于是就新政权组织而言，它所具有的本质关系是一种群体对于群体的控制，而不是将个体作为法律运作的起点。就中国传统法律文化而言，在家族利益与国家利益的互动关系上，群体的出发点在技术上具有相似性。死刑这种最为严厉的刑罚，其适用背后也同样体现了阶级利益的对立。当时死刑适用范围基本分布在三种情况：第一，针对革命政权的破坏活动；第二，特别严重的刑事犯罪，如盗匪以及官吏贪污犯罪；第三，在抗日战争时期针对汉奸等危害民族安全的行为，其余的犯罪行为都更多的采用相对柔和的方式，比如调解的大量适用。以上的做法充分体现了马列主义、传统法律文化以及民族主义在某种程度上的结合。

3.根据地时代的刑罚体系新特征：物质限制和目的保障

当法律，尤其是刑罚的主要功能不再是为实现一种个人与个人道义之间的平衡，而更多为专门针对以阶级区分为标准的特定人群以及政权整体安全与生存的需要，此时死刑不再诉诸于保障人权以及保卫社会之间的某种张力区间而具有一个可以自我约束的范围，而是依附于政权生存与发展的需要，将适用的范围倾向针对政权之外的具有所谓敌对关系的某类人群。由此在这种根本正当性标准的区分技术下，死刑的设立以及适用本身就具有天然的合理性，所要进行调整的是如何使得死刑适用取得更好的效果。至少在这种历史发展阶段，死刑适用的争议不在于本身是否具有正当合理性，恰恰相反，死刑的合理适用反而是展示政权具有革命正当性的一种方式，体现出一种彻底性。因此，无论各个根据地刑罚布局如何，死刑始终如一地存在。表2是关于革命根据地时代各个主要的根据地的刑罚体系的大致罗列。

表2　主要革命根据地刑罚体系表

对于上述根据地的刑罚体制，除了均确定死刑之外，我们需要注意两个方面。

第一，就刑罚的技术分类而言，主要区分为死刑、自由刑（包括长期的监禁刑以及短期的劳役刑）、罚金刑，而从刑皆为相同的褫夺公权和没收财产。就劳役刑而言，与有期徒刑或者拘役的区别在于，劳役是在宣判并给予相应的教育之后，被分遣到相关的单位服役，一般而言是回村庄服役。当时的《解放日报》认为这样的做法可以使初次犯轻微罪行的人免于受到其他犯罪恶习的沾染，同时给予适当自由的做法使得犯罪人的自尊心不至于受到过多的伤害而仍保有奋进的情绪，^[55]实践中该种刑罚多适用于简单轻微的社会犯罪。而有期徒刑一开始设定的服刑时间就相对偏短，例如陕甘宁边区在抗日战争初期曾将有期徒刑定为5年，且并没有设定无期徒刑，以致形成了死刑的减等之刑，即5年有期徒刑，两者之间的差距过于悬殊，实践中一方面令死刑不适当地扩大，而另一方面有期徒刑不足以实现量刑的平衡，故1942年的陕甘宁边区政府委员会第十三次会议将有期徒刑最高刑期延长为10年。^[56]

第二，无期徒刑作为死刑减等的惯常做法并没有得到普遍的确立。无期徒刑在抗日战争年代基本有两种做法，第一，明确废除无期徒刑，理由是：①出于人道主义的考量而认为无期徒刑与社会全然隔离。虽然生命得以保全，但这几乎与死刑无异，并且所谓有期徒刑尚能使犯罪人经过改造教育而成为一个合格的公民，但是无期徒刑则意味着剥夺犯人的这种机会；②不符合教育改造的原则。犯罪人由于感到终身无恢复自由的机会，故易自暴自弃而无法切实实行改造，亦不符合当时政府的刑事政策；③抗战时期需要大量的兵源，若采用无期徒刑就意味着兵源的浪费。若以此人尚能生育2～3个子女计算，则损失更大，因而无期徒刑是一种“令人绝望”的刑罚。^[57]就保留死刑而言，设立无期徒刑是一种当时世界大多国家普遍的做法，但根据地官方媒体所列举的关于废除无期徒刑的理由，可以理解成在战事特殊情况下为了保留有生的兵源而不得不暂时放弃对犯罪人刑罚部分甚至全部的追究。这样的做法在传统社会的早期赦免制度中有所体现，例如在秦二世时代曾赦免部分犯罪人以使其作为平定叛乱的军事力量，而在近代民国政府也同样在特殊的情况下免除某类特殊的犯罪人部分或者全部的刑罚以疏通监狱、开垦荒地，乃至直接作为兵源。^[58]对于革命根据地而言，由于始终处在一个战争的状态，给予长期稳定而有规范的监禁刑的适用不具备必要的物质条件。即使是首个具有优越地理位置和屏障而相对安全的陕甘宁边区也难以保证可以实施这种需要大量社会资源投入的监禁刑罚。故对于某种刑罚种类而言，价值选择上的考虑会深刻影响该种刑罚的设立乃至适用，同时物质条件的充裕也是某种刑罚得以开展的前提。

死刑与无期徒刑区别的重点并不在于生死之别，而是对于犯罪人而言，如果没有机会实现“改造”，就似乎与死亡没有区别，而这种判定背后的关键就在于对犯罪人而言，它首先具有的罪恶是一种思想意识上的不符合要求，而由此引发了犯罪行为。对该犯罪人而言只有对其“灵魂”进行改造才能使他可以归于政权正当性的价值之下，于是原本犯罪行为的判定标准由一种个体之间的利益转入了由政权所统一的意识形态之下，直接越过个体与个体，将个体（或者阶层）与政权的直接控制赋予刑罚的正当性。在这种个体与政权组织关系下，政权组织的整体判断覆盖了个体之间的差异，使得一切矛盾皆可容纳其中。

就当时而言，刑罚的适用具有典型的两极分化的趋向：一是对以反革命罪以及汉奸罪等为核心的犯罪行为的严厉打击；二是对普通的刑事犯罪（尤其仅限于私人之间的利益矛盾）往往采用调解或者给予较轻的处罚。由于现代刑罚的正当性来自于个体之间道义上绝对或相对等价的报应，而目的刑的出现则表明了政府所处的中立色彩的打破而需主动介入个人与社会整体利益的平衡中。在马列主义意识形态之下严格依照（当然后来因为时势需要而有所调整，联盟不同的阶层或者阶级，但是领导阶级不断推进土地分配制度的做法并没有停滞，只是采用了更为温和的方式）一种敌我关系对立来进行划分，而政权以一种内外有别的方式首先判定该种冲突的性质，而后进行不同路径的处理。故就该政权而言，出发的起点在于将整个价值判断集中于阶级的区分技术，而开展一种以此原点作为起始的价值判断规律以及相应的处理方式，将个别化的冲突嵌入群体式的冲突当中而获得一种具有类似先验的力量。

对于司法实践而言，纯粹意识形态的假设并不能替代现实中所要面对的社会矛盾，无论这样的矛盾在理论上被划分成何种性质。对于除了死刑的执行之外，所谓的监禁刑或者劳役刑的适用都具有社会化或者具有“群众路线”的特征，它并不苛求将犯罪人的身体固定在某个狭小的物理空间内，而是将其放置在一定环境中接受一种几乎无所不在的社会化管理。显然作为刑罚资源的前提是具有一种不利后果的剥夺，对于当时的监禁或其他刑罚而言，处在一种没有政治权利并且被迫服劳役以实现一种思想上的纠正比单纯地控制人身自由更加具有刑罚的目的或者意义——为政权的稳定而实现一种思想上的改造以求得某种回归。

上述理论展开而得到的最直接效果就在于判定标准的转移（由行为或者社会危害性而转向思想的正当性）使得对于任何一个犯罪人而言，正当性的过程是可逆的，而不是道义上的单向（当然最早的那种绝对报应刑的严格做法也是不存在的），于是就出现了：第一，将司法的判定纳入更高一级的权力总体运作之下；第二，死刑适用过程应当可以进行某种方式的分割而将死刑延到一种可调整的空间。