商业秘密的表现、认定和保护方式知识产权法

2023-08-07 理论教育版权反馈

【摘要】：使用是指以不正当手段取得商业秘密的一方自己使用，或允许他人使用。而反不正当竞争法的规定使这种违约行为同时具有法定的侵权性质，使权利人在寻求法律救济时多了一种选择，从而有利于切实加强对商业秘密的保护。反不正当竞争法关于“视为侵犯商业秘密的行为”的规定，对规范当前人才流动中的商业秘密保护问题具有重要的实践意义。

一、侵犯商业秘密的表现

侵犯商业秘密的行为是指为了竞争或个人目的，通过不正当方法获取、披露或使用商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》第10条根据这种不正当竞争行为采取的手段的不同，将侵犯商业秘密的行为分为以下几种类型：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密

这种不正当竞争行为采取的手段有三种：盗窃、利诱、胁迫，它们是侵犯商业秘密、使权利人商业秘密丧失秘密性的三种最主要手段。

（1）盗窃商业秘密，即以秘密窃取的方式取得权利人的商业秘密，这是激烈商战中各类不法的经济间谍通常采用的手段。盗窃行为的实施者可以是内部知情人员窃取其雇主的商业秘密转卖给他人，从中牟利；也可以是外部人员盗窃权利人的商业秘密，并通过利用窃取的商业秘密与原权利人进行竞争。盗窃是以非法占有为目的，将公私财物据为己有的行为。盗窃商业秘密是否构成盗窃罪？对此，我国立法的态度是，承认盗窃为获取商业秘密的一种不正当手段，但并不认为据此构成盗窃罪，而直接构成侵犯知识产权罪中的侵犯商业秘密罪。这是由商业秘密的特殊性质即无形财产的属性决定的。

（2）以利诱手段获取商业秘密是指行为人通过对知情者施以钱财、地位、高薪等物质利益来换取商业秘密。知情人包括掌握和了解商业秘密的有关部门人员，如商业秘密权利人的雇员，以及技术合同的一方当事人或其他因工作关系而了解商业秘密的人员。

（3）以胁迫手段获取商业秘密是指以威胁、恐吓等手段迫使商业秘密的知情人屈服就范，从而取得商业秘密。胁迫可以针对知情人本人或其亲属的生命健康、名誉、财产等造成损害为要挟。

（4）以其他不正当手段获取权利人的商业秘密是指除了上述三种手段以外的其他获取商业秘密的不正当手段。现实生活中主要有以所谓洽谈业务、合作开发、学习取经以及技术贸易谈判等为幌子套取权利人的商业秘密。这些手段从根本上说是违反商业道德原则的不正当手段，是侵犯商业秘密的行为。

（二）披露、使用或者许可他人使用以盗窃、利诱、胁迫等手段获取的商业秘密

以盗窃等不正当手段获取权利人的商业秘密，本身已构成侵权行为。在此基础上，如果对商业秘密加以披露、使用或者允许他人使用，则构成对商业秘密的进一步侵犯。披，是打开、散开之意；露，是表露、暴露之意。披露即将信息公开散布，使之为公众所知。商业秘密一经披露即会丧失秘密性。使用是指以不正当手段取得商业秘密的一方自己使用，或允许他人使用。

（三）违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密

这种行为与前两种行为不同。前两种行为，行为人以不正当手段取得商业秘密的行为本身即构成侵权，对获取的商业秘密存在严重的权利瑕疵。然而，这种行为中取得商业秘密的一方，其取得方式是合法的，即通过合同或其他正常途径而合法取得或掌握商业秘密的内容。按照合同的约定或者权利人要求，取得商业秘密的一方应保守秘密，不得向外泄露有关商业秘密的内容。但是行为人却违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，因而构成了侵犯商业秘密的行为。这种行为的实施者主要包括：与权利人有业务关系的单位或个人，如技术合同的合作方，技术转让合同的受让方、被许可方，权利人的雇员等。这种不正当行为的特点在于行为的双重违法性质，即同时包含违约性和侵权性。在反不正当竞争法制定以前，这类行为是作为违反合同的行为由合同法加以调整的。新合同法中也有关于技术秘密转让合同保密义务的规定。违反合同约定的保密义务，违约方应当向对方当事人支付违约金或者赔偿损失。而反不正当竞争法的规定使这种违约行为同时具有法定的侵权性质，使权利人在寻求法律救济时多了一种选择，从而有利于切实加强对商业秘密的保护。

（四）视为侵犯商业秘密的行为

根据《反不正当竞争法》第10条第3款规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。此项规定与前几项规定的“允许他人使用”的情况相衔接，是针对间接获取权利人商业秘密的第三人而做出的。第三人在明知或应知向其提供商业秘密的一方具有违法行为，所取得的商业秘密存在严重的权利瑕疵的情况下，仍然去获取、使用或披露该商业秘密，必然与权利人的意愿相违背，并且损坏权利人的合法权益。尽管他并未直接地以不正当手段从权利人那里获取商业秘密，但其间接获取、使用的行为同样被视为侵犯商业秘密的行为。如果第三人对前面三种违法行为不可能知道，主观上不存在故意也不存在过失，则不构成侵权。其善意取得的商业秘密可以继续使用，但应向权利人支付合理的使用费。

反不正当竞争法关于“视为侵犯商业秘密的行为”的规定，对规范当前人才流动中的商业秘密保护问题具有重要的实践意义。它要求第三人（主要指后雇主）应承担合理的注意义务，避免因雇用退职、退休或调动工作的人员而损害该人员前雇主的商业秘密。此外，它还要求技术贸易中的需方应对技术来源和转让方的主体资格尽到合理注意的义务。如果第三方应知或明知技术受让方是违反合同约定转让他人的技术秘密，那么第三方的受让行为就可能被视为共同侵权。

二、侵犯商业秘密的认定

权利人认为其商业秘密受到侵害，可以向行政主管部门或者人民法院申请查处侵权行为，但必须同时提供有关证据。否则，商业秘密是否存在、侵害该商业秘密的行为是否成立等都难以认定。商业秘密保护中的举证责任实行“谁主张谁举证”和“举证责任倒置”相结合的原则。这是由商业秘密的无形财产属性所决定的。首先请求保护其商业秘密的权利人应当对商业秘密及侵权行为的存在提供证据。应证明的问题主要有：

（1）商业秘密的具体内容和客观表现形式。权利人要求保护的商业秘密应当是一项确定的、具体的技术或经营信息，并且有其特定的表现形式，如记载在技术文件、软盘、光盘中的技术方案或者以其他载体表现出来的管理方法、经验、诀窍等。

（2）该商业秘密的合法来源以及对其占有、使用的情况。

（3）已采取的保护方法、保密措施。

（4）侵权人生产的产品所采用的技术与其相同或近似、侵权人所使用的经营信息与其具有一致性或相同性。同时还须证明侵权人有获取其商业秘密的条件。

因侵权行为所受到的经济损失。被控告的侵权人如果否定侵权行为的存在，反驳权利人的请求，则必须就以下几种情况进行举证：

（1）其所使用的信息是合法获得或者合法使用的。如通过自行研究、反向工程得出与权利人的商业秘密相同或近似的信息。通过合法转让或善意取得从其他人处获取相同或近似的信息。

（2）其所使用或披露的有关信息与权利人的信息既不相同也不相似。

（3）第三人聘用权利人一方原来的职工，有生产相同或近似的产品的，应证明其不可能知道他人（权利人的职工）获取商业秘密行为的违法性。被控侵权人不能提供或拒不提供的，工商行政管理机关和人民法院可以根据提供的有关证据，认定权利人的主张成立，被控侵权人有侵权行为。

三、商业秘密的法律保护

（一）商业秘密权的保护方式

对商业秘密采取何种保护方式取决于对商业秘密的性质和受保护利益的认识。从历史上看，商业秘密的保护确实首先源于债权（契约）的保护，但在现代社会，对商业秘密的侵权法保护的力度显然已加大。这种趋势反映，商业秘密完全可以脱离纯粹债权意义上的相对权，成为独立的知识产权，再在独立的知识产权基础上受债法和侵权法等保护。

1.合同法保护

合同法保护存在于雇员之间、制造商和经销商之间、企业的合作方之间以及其他各种贸易关系各方之间。保密关系可由合同设定，亦可由双方存在的特定贸易关系推定。涉及保护商业秘密的合同有两类：一是贸易合同和技术合同；二是附保护秘密信息的雇佣合同。在贸易合同或者技术秘密的许可、转让合同中，保护商业秘密的条款可以由一个不使用或不公开商业秘密的许诺构成，也可以是一个不竞争盟约，即要求知晓商业秘密的一方同意在贸易关系终止后的一段时间不与该企业进行竞争。合同中的保密条款用以明确保密对象、保密范围、保密期限、违约责任等，合同双方共同遵守。在雇佣合同中，雇主为了防止其拥有的商业秘密泄露，都要求雇员承担保密义务。保密义务有两种：其一是雇员的不披露协议，它规定雇员在任职期间必须对其所知悉、接触的商业秘密负有保密义务，不得向外泄漏。其二是竞业禁止协议，它将保密义务延续到离职后一段时间，要求离职雇员不得从事与前雇主有竞争关系的事业。美国的保密关系即合同的保护，依据的是契约相对方之间因明示义务或默示的保密关系而产生的义务。保密关系只存在于相对各方之间，因此维护商业秘密也只是存在于相对各方之间，因此维护商业秘密也只是对合同当事人有效，不能对合同以外的第三人产生效力。大陆法系国家的商业秘密保护也多采用合同法保护方式，无论借助民法或是反不正当竞争法，均以雇员与雇主之间的协议为基础。合同法保护商业秘密的局限性表现在，合同仅对合同双方当事人有约束力，对合同以外的其他人侵犯商业秘密的行为则难以主张权利。以英国为例，英国有关商业秘密的法律称之为信任法或保密义务法。传统理论认为，商业秘密仅仅是相对的特定人之间，因明示或者默示的信任义务产生的合同关系，即商业秘密仅对特定的义务承担者有效，违反信任之诉的成立要件之一是违反保密义务（即违约）。

2.侵权法保护

侵权法保护的理论基础是将商业秘密视为无形财产，因此对商业秘密保护形式基本一致，可以使用侵权法。美国是以侵权法保护商业秘密的开先河者，在著名的“飞机做伪装，相机加匕首”为特征的杜邦公司诉克里斯托夫案（1970年）中，法院得出结论，除非对方自愿公开秘密或不能合理保住秘密，凡不是通过自己独立研究、检查和分析公开出售的产品（反向工程），而是通过其他手段发现他人商业秘密的行为都是不正当的。被告采用空中摄影以发现原告所使用的生产甲醇的手段，构成取得商业秘密的一种不正当手段。

3.不正当元争法的保护

侵犯商业秘密行为的本质属性是通过不正当手段获取、利用他人商业秘密从事市场竞争。实践中，商业秘密的侵害行为不仅来自于有合同关系的当事人，而且可能来自任何第三人。凡以不正当手段获取权利人的商业秘密即构成民事侵权。如果有合同关系存在，那么，行为人披露、使用商业秘密的行为，既违反合同规定，又具有法定的侵权性质。在没有合同关系的情况下，权利人以外的任何其他人以非法手段获取、使用权利人的商业秘密，即构成侵权。保护商业秘密既是保护合法契约关系的需要，又是维护市场竞争秩序的需要。从保护方式看，反不正当竞争法的保护是综合性的，既可适用侵权法又可适用合同法，在责任追究上还可以适用刑法手段。我国反不正当竞争法便于容纳各种法律方式调整商业秘密法律关系，可对商业秘密提供较为周密和可靠的保护。这也正是世界多数国家之所以将商业秘密纳入反不正当竞争法的主要原因。反不正当竞争法禁止侵犯商业秘密行为的规定，在总结国内立法和司法实践经验的基础上，遵循国际条约的基本原则和参照外国成功经验，将商业秘密的保护水平提到一个新的高度。在保护范围上，从技术秘密扩大至商业秘密，对商业秘密的定义从本质上抽象为“信息”；对商业秘密的构成条件，明确规定为秘密性、实用性、价值性，从而为司法实践确认和保护商业秘密提供可依据的客观标准；在保护方式上不限于合同法的保护，而是将侵犯商业秘密的行为定义为民事侵权，使不法行为具有法定侵权性质。

（二）我国的商业秘密保护

我国商业秘密立法起步较晚，在反不当竞争法制定实施以前，法律保护只限于技术秘密，即狭义的商业秘密。保护方式则以合同法的保护为主。原技术合同法从规范合同条款和履行合同义务的角度规定：技术合同的条款应包括技术情报和资料的保密。违反合同约定的保密义务的，违约方应当支付违约金或者赔偿损失。除国内技术合同之外，在涉外经济合同和技术引进合同管理等法律法规中，也规定了技术秘密的合同法保护。在有关科技行政管理的法规中，对科技人员的保密义务作了规定。例如，1986年国务院《促进科技人员合理流动的通知》第8条规定：科技人员调离原单位不得私自带走原单位的科技成果、技术资料和设备仪器等。不得泄露国家机密或侵犯原单位技术权益，如有违反，必须严肃处理。1988年国家科委《关于人员业余兼职若干问题的意见》规定：科技人员在业余兼职活动中应当维护本单位的技术权益，未经本单位同意，不得将本单位未公开的关键性技术，提供或转让给兼职单位。科技人员业余兼职，侵害本单位技术权益的，单位有权要求赔偿损失。必要时，可以责令其停止兼职活动，直至给予行政处分。

商业秘密的表现、认定和保护方式知识产权法

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