知识产权法中的专利权保护及合理使用情况

一、侵犯专利权行为的表现

（一）未经专利权人许可，实施其专利

根据我国《专利法》第11条规定，该种行为构成有三个条件：一是没有得到权利人的许可，违背权利人的意志。二是实施了他人专利的行为。实施包括制造、使用、销售、许诺销售、进口等行为。三是违法行为。只有违法行为，才是可以追诉的侵权行为。合法行为，即使具备了前两项条件，仍不为侵权行为。《专利法》第63条规定了四种合理使用的情况，符合该四种法定行为不属于侵权行为。

（二）假冒他人专利

假冒他人专利有两个条件，即假冒和冒充行为。一是没有专利权的产品（技术）冒充有专利权的产品（技术），这种行为是冒充行为，该行为没有明确的侵害对象；二是假冒他人有效专利的行为，该行为有明确的侵害对象。根据我国《专利法实施细则》第84条，下列行为属于假冒他人专利的行为：

（1）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；

（2）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；

（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

应当注意的是，我国《专利法》第59条规定了冒充专利行为：以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法。冒充没有特定的侵害对象，属于其他专利违法行为。根据《专利法实施细则》第85条规定，属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为有：

（1）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；

（2）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；

（3）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；

（4）在合同中将非=专利技术称为专利技术；

（5）伪造或者变造=号利证书、专利文件或者专利申请文件。

二、侵犯专利权行为的认定

从总体的情况看，对各类知识产权侵权行为的认定，都具有一个大体相同的认定流程，法官一般均按照该流程或者思路对所要认定的行为进行是否为侵权行为的客观判断。该认定流程将法官的主观意志纳入一个相对固定的思维模式，便于法官的认识进入一个可见又易于操作的程序，保证法官确信更符合客观实际，更具有客观实在性。虽然对各类知识产权侵权的认定各有特色，但它们的共性决定该认定流程的基本步骤为：第一步，确定权利保护范围及其构成要素；第二步，确定被控侵权物权利保护范围及其构成要素；第三步，将两者被确定的范围进行对比，判断相同或近似性，做出侵权或不侵权的判断。

上述三个步骤的侵权认定，一般将注意力依次集中在三个方面：①知识产权权利人据以提起诉讼的权利是否有效；②行为人被指控的行为存在与否和性质；③行为人应承担的法律责任。在肯定了权利人享有有效的知识产权后，最为重要的问题就是对行为人被控“侵权行为”的认定。对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。所谓对侵权行为的认定，是指法官通过民事诉讼程序，借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。法官在对侵权行为认定阶段并未对如何追究被告的民事责任予以思考判断，对侵权责任构成的判断是法官下一阶段的任务。知识产权侵权行为的认定并不等同于法官对侵权责任构成的分析判断。上述认定流程在各类知识产权侵权判断中虽然表现形式和侧重点略有不同，但形成法官认证基本思路和判断流程是一致的。

我国《专利法》第11条规定，专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得以生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。由于发明、实用新型、外观设计的客体内容不同，按照侵权认定的几个步骤，具体分为侵害发明和实用新型专利权的认定、侵害外观设计专利权的认定。

1.侵犯发明和实用新型专利权的认定

第一步，确定发明和实用新型专利权的保护范围。

按照我国《专利法》第56条规定，发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。具体是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。发明分产品发明、方法发明等。实用新型是有型的产品，也可归入产品发明专利的保护范同。

①产品发明专利的保护范围。产品发明专利的保护范围比较明确和固定，包括：具有同样特征、同样结构和同样性能的产品，不管该产品是用什么方法制造出来的，专利权人对专利产品享有制造、使用、销售、进口的独占权。“使用”应作广义的理解，它包括人们能够想到的各种各样的方式，也包括不为人知晓的其他用途。

②方法发明专利的保护范围。方法发明专利包括制造方法、操作方法以及工艺方法等，方法发明的专利保护范围包括：具有相同特征、相同参数和相同效果的方法，在方法实施过：程中所使用的设备工具、仪器、装置等不应限制方法专利的保护范围。

第二步，提出并确定被控侵权对象权利保护范围。

第三步，将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比，判断相同或近似。

在对权利要求书做出合理的解释后，就开始对权利要求与被指控侵权的客体进行对比分析，如果在被指控侵权的客体中能找到此经过解释的权利要求的全部特征或其等价手段，则判为侵权。对于找到全部特征的情况，称为字面意义侵权（literal infringement）；对于包含有等价手段的情况，称为同性侵权（infringement under doctrine of equivalents）。反之，如果该权利要求书中的一部分特征或其等价手段不能在被指控侵权的客体中找到，则判为不侵权。

首先进行相同侵权判断。在侵权判断时，首先要看到被指控侵权的客体是否落在权利要求书严格字面意义所限定的权利要求之内，如果该指控侵权的客体包含了权利要求书的全部技术特征，可考虑为相同侵权。一般情况下，侵权者会做些改变以避免被指控侵权。

随后进行等同侵权判断。等同侵权应满足三个基本相同：①基本相同的方式；②基本相同的功能；③基本相同的效果。它可以增加一些特征或改变形状、大小、比例等有效组成部分。

完成以上比较后，做出认定侵权或不侵权的判定。

2.外观设计专利权侵权的认定

侵犯外观设计专利权行为的认定，也有三个步骤：

第一步，保护权利范围的确定。

确定外观设计专利权的保护范围。外观设计无权利要求书，也无说明书，只有该外观设计的图片和照片，保护的范围根据外观设计的图片和照片来决定。图片包括主视图、俯视图、侧视图等。其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。

第二步，确定被控侵权对象的权利保护范围。

第三步，将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比，判断相同或近似。

首先确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品。司法实践中的认定方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商品的分类。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品，并继续进行下面的比较。如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，到此就可以结束侵权判定步骤，认定侵犯专利权不成立。

将外观设计专利与被控侵权产品进行对比，即以普通消费者的眼光，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行整体观察，综合判断。经过对比，可能出现以下三种结果：

①被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，可以认定前者落入了专利权的保护范围，侵犯专利权成立。

②被控侵权产品的外观设计在整体上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，根据等同原则，可认定侵犯专利权成立。

③被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同、也不近似，认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，侵犯专利权不成立。

三、侵犯专利权的法律责任

（一）侵犯专利权的民事责任

1.民事责任的种类

根据我国的法津规定，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。根据我国《民法通则》第134条规定，承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。其中，侵权责任可以适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。根据《民法通则》第118条，对知识产权的侵权行为，承担民事责任的方式有：停止侵害、消除影响及赔偿损失。根据我国《专利法》的规定，侵犯专利权行为应承担的民事责任有以下几种：

（1）停止侵权。对于正在实施侵害专利权的行为，被侵权人有权责令侵权人立即停止侵权，也可以要求主管部门或法院责令停止侵害。停止侵权可以防止侵权的继续发展和损害的扩大，所以，首先应承担的民事责任就是立即停止侵权。

（2）消除影响、赔礼道歉。由于侵权行为是对权利人的物质和精神双重伤害，消除影响、赔礼道歉是一种精神上的抚慰方式，也是精神补偿的方式，通过道歉、赔礼等，表明侵权人行为的违法性、非正义性、不道德性并且应受到惩治。

（3）赔偿损失。知识产权的侵权损害赔偿，是追究知识产权侵权行为最主要的民事责任形式之一，又是知识产权法的一项重要法律制度。而知识产权侵权损害赔偿的核心是对造成知识产权损害的行为人按照何种原则归责，或者按照何种原则追究其民事赔偿责任。知识产权侵权损害的归责原则，是指知识产权侵权归责的基本原则。它是确定侵犯知识产权行为人侵权民事责任的根据和标准，也是统领知识产权侵权赔偿各个法律规范的立法指导方针。知识产权的赔偿原则，是在根据一定的归责原则确定侵权者应当承担民事赔偿责任的基础上，应当按照什么样的原则进行赔偿。

2.赔偿原则

（1）全部赔偿原则。全部赔偿原则是现代民法最基本的赔偿原则，为各国侵权行为立法和司法实践之通例。全部赔偿原则是指知识产权损害赔偿责任的范围，应当以加害人侵权行为所造成损害的财产损失范围为标准，承担全部责任。也就是说侵权行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以侵权行为所造成的损失为限。确立了全部赔偿的原则，也就确定了全部赔偿范围的客观标准，即以受害人的全部损失为准，少于或大于受害人因侵权行为所受到的实际损失，或是受害人的权利不能得到充分保护，都是不公正的。但是，实践中受害人的全部损失常常不易计算，特别是对未来的可得利益更是难以估算。因此，英国法官布瑞特认为：“不应根据全面赔偿原则对金钱损害而给当事人以满额的赔偿，他们所要考虑的是应根据具体情况而进行公平赔偿。”

（2）法定标准赔偿原则。法定标准赔偿原则，是指由知识产权法律明文规定不法侵害知识产权造成损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度）。鉴于知识产权保护对象的特殊性，特别是其损害事实、后果的不易确定性，不少国家的知识产权立法明文规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度，即规定实施某种侵权行为，应当赔偿的数额是多少。WTO的TRIPs协议第45条中也有法定赔偿金（预先确定的损害赔偿费）的规定。我国《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条也规定：“没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”2009年的专利法第三次修订法定赔偿额为“1万以上100万以下”①；2013年商标法第三次修订注册商标侵权法定赔偿额为“300万以下”；2010年版权法修订侵犯著作权法定赔偿额为“50万以下”。知识产权侵权受害人符合上述情况的赔偿要求，人民法院在确认侵权后均可直接在规定的数额幅度标准内判令被告承担赔偿责任。

（3）法官自由裁量赔偿原则。无论关于知识产权侵权损害赔偿的法律条款规定得多么严密、具体（这实际上不可能做到），无论是适用全部赔偿原则还是适用法定赔偿原则，都不能排除法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内，根据个案情况的斟酌裁量。智力创作成果损害结果的不易确定性以及案情的复杂多样性，使得对知识产权的损害赔偿不可能简单划一，如同套用数表。在审判知识产权纠纷案件中，法官们常常遇到难以确定原告损失、被告获利以及赔偿金数额的情况，深感法律规定不够完善，缺乏可操作性。而法官们审判的一些典型案例和通过判案而确定的某些科学、合理的处理方法，对同类案件又没有法律赋予的拘束力，不能援引。尽管我们不像英美法系国家那样属于判例法国家，但在知识产权侵权损害赔偿问题上，应当给予法官在法律规定范围内一定的自由裁量权，这是不少专家的共识。依靠法官本身的法律意识和审判经验，仔细地分析和判断案情，最终公正、公平、合理，并精细、快捷地对案件作出裁判，以追究侵权行为人的民事责任，保护权利人的合法权益。

3.知识产权侵权损害赔偿的范围

（1）直接损失指对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少或丧失的损失包括因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用，因侵犯知识产权人身精神权益而造成的财产损失。

（2）间接损失指知识产权处于生产、经营、转让等增值状态过程中的预期可得利益的减少或丧失，这种损失是权利人不能正常利用该知识产权进行经营活动而遭受的。

4.知识产权侵权损害赔偿的计算

侵犯专利权的损失赔偿计算方法有三种：

（1）按照权利人因被侵权所受到的损失计算赔偿数额，即根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。

（2）按照侵权人因侵权所获得的利益计算赔偿数额，即根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

（3）以专利许可使用费为参照计算赔偿数额，即被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1～3倍合理确定赔偿数额。

（二）侵犯专利权的行政责任

对于侵害知识产权的行为，被侵权人既可以向知识产权管理机关请求处理，也可以直接向人民法院起诉。因此，我国知识产权采用了行政和司法双重管理体制。专利管理机关经专利权人请求追究侵权人的行政责任和进行行政处理的责任就是侵害知识产权的行政责任。这种行政责任具体包括：

1.责令侵权人停上侵权

未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。责令侵权人停止侵权是首先应承担的行政责任。

2.没收违法所得、销毁侵权复制品和制作侵权复制品的材料、工具、设备

没收违法所得、销毁侵权复制品和制作侵权复制品的材料、工具、设备，是为了防止侵权的继续发生和继续危害，是打击侵权人的主要手段之一。没收违法所得使得侵权人无利可图，销毁侵权复制品和制作侵权复制品的材料、工具、设备使侵权人失去了继续侵权的条件，这些措施都能较为有利地打击侵权活动，维护权利人的利益。

3.罚款

按照《专利法》第58条、第59九条规定，假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款；以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处5万元以下的罚款。

4.行政处分

行政处分主要是单位或行政机关侵害知识产权应承担的责任。我国《专利法》第64条规定，违反本法第20条规定向外国申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。《专利法》第65条规定，侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。《专利法》第66条规定，管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。管理专利工作的部门违反前款规定的，由其上级机关或者监察机关责令改正，消除影响，有违法收入的予以没收；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

（三）侵犯专利权的刑事责任

按照《刑法》第216条规定，假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第64规定，假冒专利案（《刑法》第216条）假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）违法所得数额在10万元以上的；（2）给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚两次以上，又假冒他人专利的；（4）造成恶劣影响的。

本罪的构成为：（1）客体特征。本罪侵犯的直接客体是他人专利标记权，犯罪对象是专利权人的专利权。（2）客观方面特征。该特征是实施了假冒他人专利行为，且情节严重。（3）主体特征。该罪的主体是一般主体，个人、单位都可以成为本罪的主体。（4）主观方面特征。本罪的主观方面，只能是故意即行为人明知是他人有效的专利权或专利号，明知未征得专利权人同意而仍然实施假冒他人专利的行为。行为人一般有盈利目的，也可能是为破坏他人声誉，进行不正当竞争。动机如何不影响本罪的成立。