专利权转让与实施许可的区别及影响

一、专利实施概述

（一）专利实施的法定途径

申请人申请和获得专利权的目的，是为了使用专利权，并且在使用专利权的过程中获得经济利益。申请人的经济利益能否实现或实现的程度如何，取决于专利权的使用。专利权人通过专利实施，即以生产经营为目的制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品，或者使用专利方法，实现专利权的使用。在有的情况下，专利权人不可能自己实施，或虽自己实施，但因受各种客观条件的限制，仅靠自身的实施或使用难以获得最好的经济效益。同时，专利作为一种财产权，可以在贸易活动中进行转让，专利权人可以通过转让专利获得更大的经济利益，这就是专利贸易。专利权的使用，包括专利的实施、专利权的转让和专利的实施许可，其中以专利权的许可和转让为内容的专利贸易成为多数专利权人实现专利权价值的最主要的方式。

（二）专利实施的法定条件

专利产品是满足人们物质生活需求的基本形式，是专利的物化，而物化需要相应的条件、设备、人员。因此，专利贸易并非像专利产品那样作为大众消费品，而是需要具有特定条件的特殊主体，例如企业、公司等。而贸易的对象是一种技术方案，并且该方案可能还涉及国家利益，所以，当使用人是外国人或外国公司，还必须经过国家相关部门的批准和审查，否则还要承担相应的法律责任。因此，本章讨论的法定条件主要是专利贸易的形式条件，即法定途径中的合同形式。

二、专利转让贸易

（一）专利转让贸易的概念及特征

1.专利转让贸易的概念

专利转让贸易，即专利权的转让，是指专利权人将其发明创造专利的所有权让渡给受让方，受让方为此支付一定数额的价款。我国《专利法》第10条规定：“专利申请权和专利权可以转让，中国单位或个人向外国人转让专利申请权或专利权，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。”专利转让贸易具有以下特征：

（1）转让的标的是专利权。专利是一种无形财产权，法律对其转让的内容、方式等均作了特别规定。因此，专利权转让合同除应遵守一般合同原则、制度外，还应考虑合同标的的特殊性，且必须遵守法律的特别规定。

（2）专利权的转让是专利权的所有权的转让。专利权转让后，原专利人失去了专有权，而受让人就成为新的专利权所有人。就此而言，专利权的转让就是专利的主体发生变更。它不同于专利实施许可，专利实施许可让渡的是专利的实施权，专利权仍归专利权人所有，专利权的主体并没有发生改变。

（3）以书面合同方式实现专利权的转让。专利权转让行为涉及专利技术所有权的归属，对双方当事人而言，是获取或丧失专利权的客观凭证。专利技术不仅复杂，而且与技术发展有一定的同步性，因此客观上要求该类合同必须采用书面的方式。

（4）专利权转让必须履行法定手续。专利权转让合同必须经国家专利主管机关登记和公告方能生效。未经国家专利主管机关登记和公告的专利权转让合同是无效的，不具有法律约束力。除此之外，根据我国《专利法》的规定，中国单位或个人向外国人转让专利权，必须经国务院有关主管部门批准。

（二）专利转让贸易的特殊要求

专利权的转让与版权转让不一样。版权一般都允许部分转让，而专利权不允许部分转让。世界知识产权组织在制定“示范法”时，把“专利只能全部转让而不能部分转让”作为对各国专利立法的一项普遍指导原则。该文件对于不能部分转让作了具体的解释：

（1）这里的转让指的是所有权的转让，而不是包括使用权转移或所有权转让的笼统“转让”。

（2）不能够把一项专利的有效地域划分为不同的区，而把专利权转让给不同的人。

（3）不能够把一项专利所包含的各项专利（如制造权、销售权、进口权等）分别转让给不同的人，而只能一并转让给同一个人。

（4）不能把专利证书中的几个权项（如果含有两个以上权项的话）分开来转让给不同的人，而只能一并转让给同一个人。

在世界知识产权组织的该原则的指导下，在大多数国家的专利法中，看不到有允许“部分转让”专利权的规定。

（三）专利权的转让合同及其核心条款

依照我国专利合同法的有关规定，专利转让合同一般应具备以下条款：

（1）发明创造的名称和内容；

（2）专利申请、申请号、专利号和专利有效期限；

（3）专利实施和实施许可的情况；

（4）专利转让方、受让方的义务；

（5）专利情报和资料的清单；

（6）履行合同的计划、进度、期限、地点和方式；

（7）验收的标准与方法；

（8）价款及其支付方式；

（9）违约金或损失赔偿的计算方法；

（10）争议解决办法；

（11）当事人认为需要约定的其他条款。

（四）专利转让贸易的法定程序

专利转让贸易的法定程序主要包括以下几个方面：

（1）转让使用申请权或专利权的，应当订立书面合同。

（2）转让合同向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。

（3）转让合同自登记日起生效，非签订日。

（4）向外国人转让时，必须经国务院有关部门批准，由国家科技部审查。

三、专利许可证贸易

（一）专利许可证贸易的概念及特征

1.专利许可证贸易的概念

专利权是一种独占权，具有排他性，任何单位或个人不经专利权人许可，都不得以生产经营为目的使用其专利。与此同时，专利权人有权许可他人实施其专利，从而获得相应的报酬。许可他人实施其专利，是专利权的一项十分重要的权利，是专利贸易的一种重要形式。专利实施许可，就是指专利权人或其授权人作为许可方，以订立专利实施许可合同的方式许可被许可方在一定范围内使用其专利。在国际技术转让中，通常称为专利许可证贸易，它是专利实施最主要的方式，是专利权人实现专利经济效益的最佳途径，也是技术贸易的重要组成部分。我国《专利法》第12条规定，任何单位或个人实施他人专利的，除本法第14条规定外，都必须与专利权人订立书面的实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或个人实施该专利。

2.专利许可证贸易的特征

专利实施许可具有以下特征：

（1）专利实施许可是专利使用权的许可专利的实施许可，实质上是专利使用权的许可，它的标的是无形财产，即已获得专利权的发明制造，专利权人所授予的是作为无形财产的专利使用权，而不是专利所有权的转移，所有权仍归专利权人，被许可人只有专利的使用权。

（2）专利实施许可以专利权有效存在为前提。专利权人对专利享有的独占性权利，仅在专利法规定的有效期内具有排他性。专利实施许可合同只在该项专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被撤销、宣告无效或以其他原因提前终止以后，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。

（3）专利实施许可是有限制的许可。专利的实施许可大都是有限制的，被许可人只能按照许可合同的规定，在有限的时间、地点、范围内以一定的方式使用专利权，而不能超越许可合同的范围使用专利，也不可擅自将专利转让或许可任何人使用。

（4）必须签订书面的专利实施许可合同。专利实施涉及许多复杂的技术和法律问题，以书面的形式明确约定双方的权利、义务，便于双方履行合同，也有利于保证充分有序地实施专利，从而减少甚至避免纠纷。因此，按照国际惯例及我国法律规定，专利实施许可必须以书面的形式签订合同。

（二）专利许可证贸易的分类

在贸易活动中最常见的专利使用方式，就是发放许可证，即专利权人许可他人实施其专利及专利所附带的Know-How，以及使用与专利产品有关的商标等，许可证通常都是以合同来表示的。关于对许可证的要求，大多数国家的专利法中仅有原则规定，而细节见诸合同法。根据专利实施许可合同约定的双方当事人权利、义务的不同，可以将专利实施许可分为以下几类：

1.独占实施许可

独占实施许可也称为“完全独占性许可”，是指被许可方在合同约定的时间和地域范围内，独占性拥有许可方专利使用权，排斥包括许可方在内的一切人使用供方的技术的一种许可。专利权人发出独占许可证之后，不仅没有权利再向第三方发放任何其他许可证，而且连自己也无权在该许可证包括的范围内（许可证有效期内、许可证所划地域内及许可证所列的权利内容所涉及的领域内）实施或以其他方式使用有关专利。反过来，被许可人倒有权在许可规定的范围内，排斥包括专利权人在内的一切人使用有关专利。在发现侵权活动时，被许可人也有权自行起诉。从独占许可证的被许可人享有的权利来看，它很像专利权的转让。确实已经有一些国家在贸易活动中，把独占许可证视为专利权的转让。由于授予的权利很广，所以独占许可证的使用费较高。只有当被许可方从生产竞争与市场效果上考虑，认为自己确有必要在某个地域内独占有关技术，才会要求得到这种许可。如果在同一国地域内根本没有生产同产品的竞争者，或竞争者的实力远远不可能通过采用相同技术而超过被许可人，那么就没有必要签订独占许可合同。同样，专利权人也只有认为在某一地域内把自己的全部（或绝大部分）权利统统授权给别人后不会使自己陷入被动，才会愿意发放这种许可证。

2.排他实施许可

排他实施许可也称为“独家实施许可”或“部分独占性许可”，是指许可人允许被许可人在约定的范围内独家实施其专利，而不再许可任何第三方在该范围内使用该专利，但许可方仍保留自己在该范围内实施该专利的权利。排他实施许可与独占实施许可几乎相同，两者关键性的区别在于：排他许可证的被许可人仅享有排除许可人之外的一切人的权利，就是说，许可人仍保留了自己实施专利的权利。

3.普通实施许可

普通实施许可又称为“一般实施许可”或“非独占性许可”，是指许可人允许被许可人在规定的范围内使用专利，同时保留自己在该范围内使用该专利以及许可被许可人以外的他人实施该专利的许可方式。如果实施许可合同中没有特别指出它是独占的或其他特有性质的，则均应被看作是一般许可证。专利权人在向某一方发出一般许可证之后，仍旧有权在同一地域内就同一项专利向其他人发放许可证，同时也仍旧有权自己实施或销售专利产品。而被许可人除可以按照许可证生产和销售产品之外，不享有其他权利；在一般情况下，连提出侵权诉讼的权利也没有。正因为专利权人保留了较多权利，被许可人得到较少的权利，所以这种许可证的使用费都比较低。一般许可证并不一定在整个专利保护期内都有效；被许可人也不一定有权在整个专利有效地域内使用该专利；而且，被许可人不一定取得了专利权中包括的生产及销售等全部权利——专利不可以部分转让，但可以部分许可。这些权利内容都会依合同条款的不同规定而不同。

4.分实施许可

分实施许可也称为“分售许可”或“分许可证”，是指专利实施许可的被许可人依合同规定，除了取得在规定的范围内使用许可方的专利外，还可以许可第三方部分或全部实施专利。这种许可相对于原许可合同而言，在原许可合同的基础上产生，故称之为分许可合同。被许可人是否有权许可他人实施专利，取决于其和许可方在实施许可合同中的约定。只有专利实施许可合同中规定了被许可人可以在一定范围内许可他人实施专利，被许可人和其他人签订的分实施许可合同才有效。如果双方在合同中没有就此做出约定，一般认为被许可方无权许可他人实施专利。另外，许可方有权从分实施许可中获得报酬，一般情况下，许可方会和被许可人在实施许可合同中约定许可方应从分实施许可中收取的报酬比例。

5.交叉实施许可

交叉实施许可又称“相互许可”，即许可方与被许可方相互许可对方实施自己所拥有的专利技术而形成的实施许可。在该种实施许可中，许可方与被许可方是两项不同专利技术的拥有者，其结果是双方各自实施对方的专利技术，双方既是对方专利实施的被许可人，又是对方专利实施的许可人。交叉许可一般在三种情况下使用：

（1）由于现代技术是错综复杂的，往往会出现这样的情况：乙项技术中包含着甲项技术的某种潜在成分，而甲项技术的作用要充分发挥，必须同时实施乙项技术，但这两项技术分别由甲、乙两方独立占有着。乙方要实施自己的专利就可能侵犯甲方专利权，甲方要使自己的专利在实施中有更大的经济效益，又可能侵犯乙方专利权。为了彼此都得到好处而不陷入僵局，甲、乙双方往往达成协议，都许可对方使用自己的专利。这种协议，就是交叉许可。

（2）在技术贸易中，有的许可证规定：如果被许可人将来（在合同有效期内）以许可人的技术为基础进行革新发明并取得新的专利，则必须首先把新专利的使用权许可给原许可人；而原许可人在发放许可证后，如果自己改革了有关技术，则也必须把它继续许可给原被许可人使用。这样的合同条款，称为“反馈条款”，日后按该条款而产生的互相许可实施新技术的许可证，叫作交叉许可证。

（3）大企业之间订立技术协议，规定各自开发出的发明（无论取得了专利还是作为Know-How保密）都应许可对方使用，这也是一种交叉许可。

（三）专利的实施许可合同及其核心条款

专利实施许可合同应包括以下主要条款：

1.实施许可的种类

被许可方所获得的对专利的实施权，是独占的、独家的、还是普通的，当事人双方应当在合同中做出明确约定。

2.实施许可的有效期间和地域范围

专利实施许可的有效期间，可以是专利权的整个有效期间，也可以是专利权有效期间中的一部分。因此，合同当事人双方在签订专利实施许可合同时，应当明确约定专利实施许可的有效期间。对于实施的地域范围，实施许可证的效力可以及于专利权的整个有效地域范围，也可以只及于该地域范围中的一部分。因此无论如何，当事人双方都应当在合同中明确约定专利许可证的有效地域范围。

3.专利使用费的支付

按照国际惯例，收取使用费的数额，占使用该专利技术时所获利润的10%～20%是合理的。使用费的支付方式一般有三种：

（1）一次总算支付。在合同中一次算清应支付的费用数额，付款方式可以一次支付，也可以分期付款。这种方式一般用于质量有保证、高技术的实施合同。这种支付方式，对于被许可方风险较大。

（2）提成支付。使用费的数额按照技术使用的效益来确定，一般是一年支付一次。

（3）入门费加提成支付。在提成支付的情况下，供方往往要求受方在收到技术资料时，或者在合同生效时先支付一部分费用，这种费用被称之为“入门费”，然后再按提成支付的方式支付专利使用费。

4.技术改进的继续提供或者反馈

在合同的有效期内，双方都有可能对合同有关的技术作出改进，因此在合同中，对技术改进的所有权、使用费和申请专利等问题应做出规定。许可方将其技术提供给被许可方，称为“继续提供”；受方将其技术改进通知供方，称为“技术反馈”。无论是继续提供还是技术反馈，都需要订立合同进行约定。

5.担保和保证条款

供方应当保证按合同要求及时向被许可人提供技术资料和履行传授技术的义务，保证所提供的技术资料是完整的、准确的和可靠的，并保证所提供的专利权是合法有效的。

6.违约责任

违约责任一般包括终止合同、赔偿损失等。

7.违约处理的方式

违约处理的方式一般有三种：协商；协商不成，仲裁；仲裁不服，法院判决。在合同中一般都应明确对违约处理方式结果的效力。