我国专利权法：知识产权法初探

一、专利权主体的分类

专利权主体指享有专利权并承担相应义务的发明人、设计人或其他人。专利权主体包括专利申请权主体和专利所有权主体。专利申请只是专利确权程序上的一个环节，它是启动专利获权的前提。专利申请权只是申请专利的一种资格。在美国，只有发明创造本人才能申请专利权，而专利权所有人则多数不是发明人本人。在我国专利法和技术合同法中，都明确了专利申请权可以转让，因此专利申请人可能不是发明创造者本人。发明权主体与版权原始主体类似，即为发明者本人。而专利权主体中的发明人是指对发明创造的实质性特点做出了创造性贡献的人。专利权主体有原始主体和继受主体之分，只有原始主体才是发明人本人。

（一）发明人或设计人

1.发明人或设计人的概念

发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。各国都规定了发明人或设计人对其发明创造有申请和获得专利的权利，但此发明可分为三类，即职务发明、非职务发明、共同发明三种。发明的种类不同，其申请和获得专利的资格也有所不同。非职务发明，发明人或设计人成为专利权的主体，有申请和获得专利的权利，关于哪些属于发明人或设计人，各国有严格的规定。日本专利法将发明定义为“利用自然法则的高度创造”，那么发明人就可以理解为利用自然法则进行高水平创造的人。苏联将发明定义为，“在国民经济和社会文化建设或国际的任何领域内，一项新的具有实质性特点并提供积极效果的解决课题的技术方案”。由此可见，发明人就是指上述方案的提出人，设计人也是如此。所谓的发明人或设计人，他们最本质的属性是他们对发明创造的实质性特征做出了创造性贡献。而没有这种创造性贡献的人，如组织管理者、情报提供者、后勤保证者、实验创作者等均不能视为发明人或设计人。正确地确定专利权主体及其权利归属具有重要意义。由于传统思维惯性、大锅饭意识与公平心理，对发明人或设计人的理解不同，产生了许多产权纠纷。

2.发明人或设计人的认定

我国专利法对发明人或设计人有明确的界定。《中华人民共和国专利法实施细则》规定：“发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人，只负责组织工作，仅是指导和提出启发性意见但并不构成发明创造具体内容的人，只从事辅助工作的人，都不能认为是发明人或设计人。”因此认定发明人或设计人必须明确如下三个问题：

（1）发明人做出的是具有实质性特点的发明创造。所谓实质性特点是指直接影响发明创造的功能、作用，与其他同类产品相区别的明显改进或补充。例如某安全节能电器，此处的“安全”“节能”就是实质性特点，其他一般特点如“体积”“形状”“大小”等不是实质性特点。

（2）发明人做出的是创造性贡献。所谓创造性贡献就是发明者对发明实质性特点做出了有别于他人的特殊改进或补充，使现有产品具有了原有产品不具有的特殊品质，这种改进或功能补充就是创造性贡献。判定创造性贡献时，应当分解发明创造或科技成果的实质性技术构成，并据此客观、公正地把提出实质性技术构成和由此实现技术方案的人确定为做出创造性贡献的人。

（3）最先申请人。对同一内容若有两人申请的专利授权问题，一般有三种原则：①先申请原则。以申请日先后为准，专利权授予最先申请人。②先发明原则。以发明先后为准，对最先完成发明的申请人授予专利权。③先使用原则。将专利授予先使用者。由于发明时间难以确定，无客观依据，取证困难，故国际上广泛采取先申请原则，即将专利权授予最先申请人。因为对专利局来说，先申请日以专利局接到申请文件为准，可以准确无误判定，无须发明人提供其他证明。若发明已经完成，应及时申请授权，否则就可能因被他人抢先申请而丧失专利权，自己的心血将付之东流。若同样的发明创造的申请日也相同，则由专利局通知申请的双方自行协商，若意见不一致或一方拒绝，则双方都不能获得专利授权。出现此类情况时，通常是双方以共同发明人的方式申请专利，或一方购买另一方的专利申请权，而以一方身份独立申请专利。

3.发明人或设计人的权利归属

发明人或设计人对发明的实质性特点做出了创造性贡献，故该发明的申请权和专利权属于发明人或设计人，任何他人不得侵害。

（二）共同发明人或共同设计人

1.共同发明人或共同设计人的概念

共同发明人是两个或两个以上的人对同一项发明共同构思，并对发明的实质性特点共同做出过创造性贡献的人。

2.共同发明人或共同设计人的认定

（1）以事实为依据。在集体创造过程中，正确记录每个人的贡献，是划分共同发明人的一个依据。该创造全过程包括从选题到方案制订、创造案例讨论、创造性思想的提出、实验的设计、数据的处理全过程。在过程中正确记录每个人的贡献，并根据这些记录客观确定每个人对成果的贡献。专利申请权、专利权属于共同发明人或共同设计人。

（2）以是否有创造性贡献为标准。参加课题的人或其他人员都有贡献，关键要看谁对解决实质性问题做出了创造性贡献，从而来确定哪些人是共同发明人或共同设计人。如果两人或两人以上都有创造性贡献，那么他们就是共同发明人或共同设计人。

（3）发明结果的互补性。共同发明人的判断标准就是发明结果的互补性，如果是一个独立的发明创造，可以单独申请专利；而如果需要共同申请的，结果和功能的互补性是共同发明人可能汇聚一起的内在动力。

3.共同发明或共同设计的权利归属

共同发明人或共同设计人的专利申请权和专利权属于共同发明人或共同设计人。任何一方使用专利权时，不得损害另一方的利益。其中一方转让专利权时，共同发明的另一方有优先购买权。

（三）职务发明人

1.职务发明人的概念

职务发明是指发明人或设计人在执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。职务发明的核心概念就是：本单位、本职工作、主要利用本单位的物质技术条件三个选择条件，这也是判断职务发明的主要依据。其中，本单位包括临时工作单位。本单位的任务主要指：①完成本职工作；②完成单位交付的其他工作中做出的发明创造；③退职、退休、调动工作或劳动人事关系终止后一年内做出的，与原单位承担的本职工作或分配的任务有关的发明创造。主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，是指主要利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料、实验室等做出的发明创造。

2.职务发明人的认定

科技活动是一个继承和突破的矛盾运动，发明创造常常是渐进的、连续的和累积的，因此，不应简单地将发明创造工作是否全部或部分在上班时间来认定是否为本职工作，而应以其是否在职责范围之内来划分。判断职务发明有两个标准，即执行本单位的任务和主要：利用本单位的物质技术条件完成。

（1）对本单位的理解。对本单位的理解，专利法没有作明确的规定，根据专利法中将“临时工作单位”认定为本单位的规定，可以对本单位作扩大解释。一般认为下列单位都视为本单位：①所在单位即为职工的“本单位”；②借用人员从事工作的单位应视为“本单位”；③专职受聘人员聘任单位视为“本单位”；④兼职受聘人员与聘任单位是合同关系，以合同约定“本单位”。

（2）对本单位的任务的理解。本单位的任务或职责是指本职工作，对本职工作的内容可以作扩大解释，同时应注意如下几个问题：①本职工作是指发明人或设计人的职务范围，即工作职责范围；②利用在工作职责范围外获得的知识、技术、经验和信息完成的发明创造，不能视为是本职工作中的发明创造；③在个人所学的专业领域，本岗位工作所属行业中的发明创造，不能一概认定为本职工作中的发明创造；④本职工作不应简单地按上班或下班时间划分。对于本职工作的时间问题，一般认为，某一发明创造是否属于职务发明，不应以工作时间还是业余时间为标准。因为脑力劳动在劳动时间上有内在的联系，难以区分是工作时间还是业余时间，什么时间完成的发明创造无关紧要，只要某一发明属于发明创造者的本职工作内容，或者与本职工作密切相关则都视为职务发明，专利权归工作单位。本岗位的职责是指根据单位的规定，职工所在岗位的工作任务和责任范围。如果职工在该单位所在岗位的工作任务和责任范围与某项技术成果的研究开发没有直接关系的，在其完成本职工作的情况下，利用专业知识、经验和信息完成的该技术成果不属于“履行本岗位的职责”。

（3）对本单位的物质技术条件的理解。本单位的物质技术条件是指职工在完成技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了单位的资金、设备、器材或原材料，或者该项技术成果的实质性内容是在本单位尚未公开的技术成果、阶段性成果或者关键技术基础上完成的。在技术成果完成后，对其技术方案进行验证性的不包含后续开发内容的试验、小试、中试而利用的物质技术条件或者在研究开发过程中利用本单位已经向社会公开或已为本领域专家公知的技术信息，不属于专利法第6条所称的“主要利用本单位物质技术条件”。

3.职务发明的权利归属

职务发明的专利申请权归工作单位，申请被批准后，该单位为专利权人。但发明人或设计人有署名和受奖的权利。如果利用的物质技术条件在其发明中起了主要的决定作用，则该发明属于职务发明；但某一发明只是利用了测试设备，并且付了使用费，同时所利用的物质技术条件对其发明不起主要作用，这样的发明不是职务发明。如果利用本单位的物质技术条件完成了发明创造，而单位与发明人或者设计人订有合同，应从其约定。

（四）合作方或委托方与受托方

1.合作方或委托方与受托方概念

两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。把两个以上单位相互配合、共同研究和开发某一技术的形式称为协作，现在一般称为合作。协作包括两种形式：①合作单位各方都对技术做出贡献并由一方或几方提供物质条件，相互协作，参与研究和开发技术工作；②合作的一方或几方对技术做出贡献，另一方或几方提供物质条件。

所谓委托是指一个单位接受另一个单位委托的研究和开发任务，委托方为该技术成果的完成提供物质条件，被委托方完成约定的技术成果，它有两种形式：①国家或上级主管部门委托所属单位研究、开发某一技术；②一个单位接受其他单位的委托，研究和开发某一技术项目。协作或委托关系一般都是通过合同方式建立的，应在合同中明确规定对完成发明创造申请专利权的归属，若没有规定，遵照专利法第8条规定，申请并获得专利的权利属于完成单位或共同完成单位。没有取得专利的单位依据技术合同法第32条第1款，可以免费实施该项专利。

2.合作或委托发明的认定

依据专利法，合作或委托开发必须签订书面的技术合作与委托合同，在合同中明确双方的权利和义务，因此，合作与委托的发明，可以根据书面合同来认定。

3.合作或委托发明的权利归属

依据专利法，合作或委托的发明创造的权利归属，依据其签订的合作或委托的技术开发合同为准。但合同中没有确定或没有明确确定的，专利申请权属于发明的开发方或受托方，取得专利权后，专利权属于发明创造的开发方或受托方。合作的另一方或委托方的权利在专利法中没有明确，但在技术合同法中，明确了合作的另一方或委托方有免费使用权，这样才显得相对公平。

（五）其他专利权原始主体及其权利归属

其他专利权原始主体主要指外国人。外国人指不具有中国国籍的自然人、法人或其他组织。保护外国人在本国享有专利申请权、获得专利权，既有助于推动国际贸易和技术交流的发展，也能更好地促进国家的经济建设，保护本国人的合法权益。由于知识产权的国际化趋势，世界各国的专利法都有条件或无条件地规定了对外国人的发明创造的保护，我国专利法规定：

1.在国内有经常居所或营业所的外国人，享受与中国人一样的国民待遇

如中外合资企业、外资企业，有经常居所的外国人。

2.没有经常居所或营业所的，必具备下列三个条件之一

（1）所在国与我国签有取得专利权的双边协定，如与美国的关贸协定，双方都同意应设法保证对方的法人或自然人的专利权。

（2）所属国同我国共同参加互相承认申请并取得专利权的国际条约。如参加《巴黎公约》，根据该条约，《巴黎公约》成员方的自然人和法人均可在我国申请专利和获得专利权，并受到法律保护，中国1985年3月19日参加《巴黎公约》，成为第96个成员方。该公约截至1998年，共有176个成员。1994年4月15日，我国参加了《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议），在知识产权国际保护的道路上又前进了一大步。

（3）有互惠协议的国家。如果没有签订双边条约，也没有共同的国际公约，但允许我国自然人或法人于该国申请并获专利，按互惠平等原则，我国也允许该国自然人和法人到我国申请并获得专利权。

二、发明创造的条件及其种类

专利权的客体是指专利权人的权利和义务共同指向的对象，即能取得专利权、受专利法保护的发明创造。世界各国对专利权客体的内涵和外延认识不尽一致。我国《专利法》第2条规定：“本法所称发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”由此可见，我国专利权的客体包括三种：发明、实用新型和外观设计。

（一）发明创造的条件

1.发明创造的概念

发明创造目前没有一个统一的定义，不同的国家、学者基于自己对发明创造的理解，采用定义和列举的方式对其做出了不同的界定。世界知识产权组织制定的发展中国家的发明示范法第113条规定：“发明是发明人的一项思想，能在实践中解决技术领域的某一特定问题。”我国专利法采用了列举的方法。在《专利法》第2条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”发明创造具有如下特征：

（1）发明创造是一种技术方案。这类方案是指运用自然规律形成的能够解决某种问题的方案，有关社会科学方面抽象的和理论化的东西以及人类其他社会活动的知识、技能不是《专利法》中的发明。

（2）发明创造并不要求能直接应用。发明是指一种解决问题的技术方案，并不要求达到直接应用于工业的程度，更多是处于一种技术思想的阶段，没有经过生产制造。

（3）发明创造至少具备将来实现的可能性。虽然发明并不要求能直接应用，但要求至少具备将来实现的可能性。不具备实现可能性的技术方案，不能称为发明。这种可能性必须具体，至少具体到这种技术方案一旦付诸实践，就能够实现。

2.发明创造的条件

从发明创造的概念可以看出，能够成为《专利法》所称发明创造必须具有如下条件：

（1）合法性条件。能够受《专利法》保护的发明，首先是内容的合法性。发明必须是法律所允许的，任何有害于公众利益、危害国家安全的发明创造，属于专利法所禁止的范围。不同的国家基于发展的需求，对一些发明创造不授予专利权，属于《专利法》限制的范围。前者是绝对条件，后者是相对条件。

（2）新颖性条件。《专利法》所保护的发明创造必须具有新颖性，新颖性是指具有新的、有用的、原创的、非复制的、不容易发现的、创造的等特征。新颖性标准有时间标准，如申请日、申请的时间、发明日、使用日等；地域标准，如国内外（世界）标准（绝对地域标准）、国内标准（相对地域标准）；还有公开标准，如技术公开、文献公开、使用公开、口头公开等。

（3）创造性条件。创造性是指创造了有别于现有技术的新东西，能解决现有技术问题。

（4）实用性条件。实用性指可制造性和可再现的可能性，并不要求直接的生产制造。实用是指广义的工业实用性。

（二）发明创造的种类

1.发明

我国《专利法》中的发明指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。依据该定义，法定的发明有四种：产品发明、方法发明、产品改进发明，方法改进发明。

（1）产品发明。产品发明指发明一种前所未有的新产品。这种产品可以是人工制造的一切有形的物质产品，也可以是通过某种方法（物理、化学方法）所得到的两种或两种以上的元素的化合物或混合物，既可以表现为固态，也可以表现为非固态。如美国贝尔制造的第一部电话机、爱迪生的白炽灯、富尔顿的轮船、瓦特的蒸汽机等。人工制造物品，如人造金刚石、人造玻璃、食品、饮料、调味品、药品等。完全处于自然状态的非人工制造的产品，自然形成或天然存在的新物质不属于发明，如野生植物、钻石、玛瑙等。

（2）方法发明。方法发明指为制造某种产品或取得某种效果，包含有一系列步骤的技术方案。它包括制造产品的方法，也包括使用产品的方法，如制造胶片的方法、酿造啤酒的方法、测量的方法、化学方法、通信方法等。但此方法必须属于技术领域，即利用自然规律的技术方案，单纯利用人的心理规律、人为规定、经济规律等创造的方法，如数学方法、比赛规则、交通规则、广告方法、演讲方法则不能取得专利，但与该方法有关的仪器设备可获专利，如诊疗器、高级手术刀、听诊器等。

（3）产品改进发明。产品改进发明指通过对已有物质产品的改进或改造，使其有新的技术特征而完成的发明。对现有产品的缺欠，通过一定的技术，使其产生新的技术特征。如将现有自行车进行改造，发明一种新型自行车，使其性能、功效得到很大改善，若符合条件也可获专利。

（4）方法改进发明。方法改进发明指对原有方法进行改造，使其产生良好的效果而完成的发明。如酿酒的方法，自远古就有，若通过研究，使用一种新的酿酒方法，可以节省原料，且酿的酒味美醇香，则该种方法就属于方法改进发明，可以申请专利。

2.实用新型

实用新型是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案。形状指产品外部能观察的外形，是有固定的立体外形和相应的功能作用的外形，如轮胎上的花纹，既有立体螺纹，又有防滑功能。构造指组件或零件的有机结合，构造也是立体的，具有一定的功能，如多功能钢笔。实用新型在实践中常称为“小发明”，在技术水平上低于发明，在实用上体现了较低的创造水平，但与发明有别。实用新型有两个特征：第一，首先是一种产品，实用新型是一种适于实用的产品，如设备机构、装置、工具、器具用具或日用品。第二，必须有一定的立体形状和构造或二者的结合。无形状的物质不保护，例如粉末、液体、气体，不可能取得实用新型专利。发明和实用新型的区别表现在：

（1）范围的限制。发明包括产品和方法的发明，产品又包括固态和非固态，而实用新型只针对一定形状和构造的产品。液体类、气体类及粉末状的产品不能获得实用新型专利。

（2）创造水平低。发明的创造性必须有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型只需要有实质性特点和进步，这就明显表现出创造水平的不同要求。

（3）专利授权程序不同。发明专利授权前，一般都要经过初步审查、实质审查过程。初步审查合格并公告后，自申请日起3年内，申请人提出实质审查请求后，启动实质审查程序，实质审查合格后才授予专利权。而实用新型专利只有专利的初步审查（形式审查），初审合格即授予专利权。在国外，许多国家专利制度中只有发明专利和工业品外观设计专利，没有实用新型专利。

（4）保护期的差异。发明技术要求高、审查程序严、保护时间长。在我国，发明专利保护期是20年，实用新型为10年，均自申请之日起计算。

3.外观设计

外观设计指对产品的形状、图案、色彩或其结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。形状指平面或立体轮廓，是占据空间的形状。无固定形状的粉末、液体、气体不属于外观设计产品范围。图案指为装饰而加于产品表面的花色图样、线条等。许多发展中国家将地方传统技艺创作列入“工业品外观设计”范围。色彩指产品表面的颜色。许多设计往往是形状、图案、色彩三者结合。一个有效的工业品外观设计保护制度就能够激发创造活力。世界上最早对外观设计进行法律保护起源于中世纪的佛罗伦萨。法国于1711年建立了外观设计保护制度，其目的在于保护里昂盛产的丝绸织品的外观设计。外观设计保护工业品从艺术角度看赋予美感的新式样，实用新型则保护工业品从技术角度看实用新式样。外观设计应符合如下要求：

（1）外观设计是指形状、图案、色彩或者其结合的设计。外观设计以外表具体形态为对象，如电视机、小汽车的外形，侧重于外形。

（2）外观设计必须是针对产品的外表所做的设计。产品是指具有独立用途，可以成为交易对象的物品，而且这种物品具有一定形状，能够自由移动，如脸盆、台灯、壁纸等。一幅画或一个图案，本身不是外观设计，但是印在床单、脸盆上，那幅画或这个图案就成为外观设计了。

（3）外观设计要富有美感。美感是使人们通过视觉感官而产生的一种直觉状态，通常具有很强的个体差异性，因此，美感的评价往往差别很大。实践中的美感差别，多数都流于外观上的区别。

（4）外观设计必须是适合于工业上的应用。此处的工业是指巴黎公约中的含义，泛指工业、农业、交通运输业、采掘业、商业、科学技术等各部门，即所有的产业部门。实用新型重实用（功能），外观设计重外观（表现）。

三、取得专利权的程序条件

（一）发明专利申请程序

1.发明专利的审批流程

我国《专利法》进行了三次修改，先后有过三种申请确权程序。结合我国参加的国际公约的要求，现行的专利权审批流程更加科学，取消了6个月的撤销程序。现行的发明专利确权审批流程如图4-1所示。

图4-1　发明专利审批流程

2.发明专利申请的初步审查

根据《专利法》第34条的规定，专利局收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。专利局也可以根据申请人的请求早日公布其申请。因此，发明专利申请的初步审查是受理发明专利申请之后、公布该申请之前的一个必要程序。

1）发明专利审查初步审查的主要任务

①审查申请人提交的申请文件是否符合专利法及其实施细则的规定，发现存在可以补正的缺陷时，通知申请人以补正的方式消除缺陷，使其符合公布的条件；发现存在不可克服的缺陷时，做出审查意见书，指明缺陷的性质，并通过驳回的方式尽早结束审批程序。②审查申请人在提出专利申请的同时或者随后提交的与专利申请有关的其他文件是否符合专利法及其实施细则的规定，发现文件存在缺陷时，根据缺陷的性质，通知申请人以补正的方式消除缺陷，或者直接做出视为未提交的决定。③审查申请人提交的与专利申请有关的其他文件是否是在专利法及其实施细则规定的期限内或者专利局指定的期限内提交；逾期未提交或逾期提交的，根据情况做出视为撤回或者视为未提交的决定。④审查申请人缴纳的有关费用的金额和期限是否符合专利法及其实施细则的规定，费用未缴纳或者未缴足或者逾期缴纳的，根据情况做出视为撤回或者视为未提出的决定。

2）发明专利申请的初步审查范围

①专利申请是否包含专利法第26条规定的申请文件，以及这些文件格式上是否明显不符合专利法实施细则相关规定。②专利申请是否明显属于专利法第5条、第25条等规定。③与专利申请有关的其他手续和文件是否符合专利法实施细则第7条等相关规定。④专利申请是否按照专利法实施细则的第90条等规定缴纳了相关费用。

3）申请文件的审查

申请文件不符合以下规定的，审查员应通知申请人在指定期限内补正；期满未答复的，应当做出视为撤回专利申请或视为未提出的通知。同一缺陷两次补正不合格的，可做出驳回决定。

（1）请求书。请求书包括：①发明名称。发明名称应当简短、准确地表明发明专利申请请求保护的主题名称。②发明人。发明人应当是对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人。③申请人。申请人是本国人。职务发明，申请专利的权利属于该单位；非职务发明，申请专利的权利属于发明人。申请人是个人的，可以推定该发明为非职务发明，该个人有权提出专利申请。申请人是单位的，可以推定申请专利的发明是职务发明，该申请人有权提出专利申请。在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。本国人与外国人共同申请的，分别按前述规定进行审查。④专利代理机构、专利代理人。⑤地址：请求书中的地址（包申请人、专利代理机构、联系人的地址）应当符合邮件能迅速、准确投递的要求。

（2）说明书。说明书第一页第一行应当写发明名称，该名称应当与请求书中的名称一致，并左右居中。发明名称前面不得冠以“发明名称”或者“名称”等字样。说明书的格式应包括以下各部分，并要在每一部分前面写明小标题：第一，技术领域；第二，技术背景；第三，发明内容；第四，附图说明；第五，具体实施方式。说明书无附图的，说明书文字部分就不包括附图说明及其相应的小标题。

（3）权利要求书。权利要求书有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号，编号前不得冠以“权利要求”或者“权项”等词。

（4）说明书附图。说明附图应当用制图工具和黑色水绘制，线条应当均匀清晰，并不得着色和涂改。剖面图中的剖面线不得妨碍附图标记线和主线条的清楚识别。几幅附图可以绘制在一张图纸上。一幅总体图可以绘制在几张图纸上，但应保证每张图纸上的图都是独立的，而且当全部图纸组合起来构成一幅完整总体图时又不互相影响其清晰度。

（5）说明书摘要。摘要应当写明发明的名称和所属的技术领域，清楚反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点及主要用途。未写明发明名称或不能反映技术方案要点的，应当通知申请人补正。

4）申请文件出版条件的格式审查

发明专利申请公布时的说明书、权利要求书和说明书摘要的文字应当整齐清晰，不得涂改，行间不得加字。说明附图、说明书摘要附图的线条应当清晰可辨。文字和线条应当是黑色，并且足够深，背景干净。文字和附图的版心，四周不应有框线。各种文件的页码应当分别连续。申请文件不符合上述规定的，通知申请人在规定期限内补正；期满不补正的，应当做出视为撤回专利申请的通知。发明专利申请授权时的申请文件，除允许审查员对文字部分做出修改外，应当符合公布时的要求。

5）其他文件和相关手续的审查

在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务，应当委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理。审查包括：

（1）委托书。申请人委托专利代理机构向专利局申请专利和办理其他专利事务的，应当同时提交委托书，写明委托权限。申请人委托专利代理机构应当签署专利代理委托书，写明委托权限。

（2）解除和辞去委托。申请人委托专利代理机构后可以解除委托；专利代理机构接受申请人委托后，可以辞去被委托。解除委托应当事先通知对方当事人，并向专利局办理著录项目变更申报手续。

（3）指定代表人。申请人有两人以上且未委托专利代理机构的，应当指定一人为代表人，被指定的代表人必须是申请人之一。除申请人在请求书中另有声明把非第一申请人作为代表人之外，专利局视请求书中的第一申请人（即第一署名人）为代表人。

（4）权利。除直接涉及共有权利的手续外，共同代表人有权办理在专利局的各种事务。直接涉及共有权利的手续是指：提出专利申请，委托专利代理，要求提前公开，转让专利申请权、优先权或专利权，撤回专利申请，撤回优先权要求，放弃专利权或者提出复审请求等手续。直接涉及共有权利的手续应当由全体权利人签字或者盖章。

（5）要求优先权。要求优先权是指申请人依据专利法第29条规定向专利局要求以其在先提出的专利申请为基础享有优先权。申请人要求优先权应当符合专利法第29条、第30条，专利法实施细则第32条、第33条，以及巴黎公约的有关规定。

（6）不丧失新颖性的公开。根据专利法第24条的规定，申请专利的发明创造在申请日（享有优先权的指优先权日）之前6个月内有下列情况之一的，不丧失新颖性：在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；他人未经申请人同意而泄露其内容的。

（7）明显实质性缺陷的审查。根据专利法第5条的规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。审查员认为专利申请的全部内容或者部分内容属于上述三个方面之一的，应当做出审查意见通知书、说明理由，并通知申请人在指定期限内陈述意见（全部内容涉及的）或者删除相应部分（部分内容涉及的）。申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于专利法第5条规定的范围或者无充分理由而又拒绝删除相应部分的，应当做出驳回决定。

3.实质审查

发明专利的实质审查就是对发明专利的限制审查和专利的新颖性、创造性、实用性审查。

1）发明专利的限制审查

根据《专利法》第5条的规定，发明创造的公开、使用、制造违反了国家法律、社会公德或者妨害了公共利益的，不能被授予专利权。这是一个总的原则。国家法律、社会公德和公共利益的含义较广泛，常因时期、地区的不同而有所变化，有时由于原有的法律作了修改，某些限制因而被解除，因此审查员在依据专利法第5条进行审查时，特别要注意这一点。

2）新颖性的审查原则和基准

根据《专利法》规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的发明和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必要条件之一。

（1）审查原则。①同样的发明或者实用新型。被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由他人向专利局提出申请、并在申请日后（含申请日）公布的（以下简称申请在先公布在后的）发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同、预期效果相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。②单独对比。判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每项现有技术或申请在先公布在后的发明或实用新型申请文件中相关的技术内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公布在后的发明或者实用新型内容的组合或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。即判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则。

（2）审查基准。以下给出新颖性判断中几种常见的情形：①相同内容的发明或者实用新型。发明或者实用新型专利申请请求保护的主题与对比文件所公开的技术内容完全相同，或者仅仅是简单的文字变换，则该发明或者实用新型专利申请不具备新颖性。②具体（下位）概念与一般（上位）概念。倘若发明或者实用新型专利申请请求保护的主题与现有技术或申请在先公布在后的发明或者实用新型相比，其区别仅在于前者采用一般（上位）概念，而后者采用具体（下位）概念限定同类性质的技术特征，由于具体（下位）概念的公开使采用一般（上位）概念限定的发明或者实用新型专利申请丧失新颖性。③惯用手段的直接置换。如果发明或者实用新型专利申请的技术方案与对比文件的区别仅仅是所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该项发明或者实用新型专利申请不具有新颖性。例如，现有技术公开过采用螺钉的装置，而发明或者实用新型专利申请仅将该装置的螺钉固定方式改换为螺栓固定方式，则该申请不具备新颖性。④数值和数值范围。发明或者实用新型专利申请要求保护的技术方案中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，其新颖性的判断应当依照以下各项规定：

第一，上述限定的技术特征为离散的数值，对比文件公开的相应技术特征是介于两个端值之间的连续数值范围，则能损害上述限定技术特征的数值为该两端值中任一个的技术方案的新颖性，但不损害上述限定的技术特征为该两端值之间的特定值的技术方案的新颖性，除非这些中间的特定值在该对比文件中也已被具体公开过。

第二，上述限定的技术特征为连续的数值范围，对比文件中公开了较其更宽的数值范围，且给出该范围中的一些具体实施例数值，如果这些实施例数值落在要求保护的技术方案中的数值范围内，则该技术方案不具备新颖性。

第三，上述限定的技术特征为连续的数值范围，对比文件中已公开的一个数值落在该数值范围内，则以该数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案不具备新颖性。

第四，上述限定的技术特征为连续的数值范围，对比文件中公开了一个更宽的连续数值范围，并且上述两数值范围有一个共同的端点或者部分重叠，则以该较窄数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案不具备新颖性。

第五，上述限定的技术特征为连续的数值范围，该数值范围没有在对比文件中公开过，并且也不包括对比文件公开的数值，则以该数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性。

第六，上述限定的技术特征为连续的数值范围，对比文件中公开了一个较宽的数值范围，并且该两数值范围无共同端点或部分重叠的，则以该较窄数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性。

第七，上述限定的技术特征为连续的数值范围，该数值范围是为了解决对比文件中存在的特殊技术问题或者达到特殊效果而从对比文件公开的数值范围中选择出的，则以该选择出的数值范围为限定技术特征要求保护的技术方案具备新颖性。

第八，上述限定的技术特征为离散的数值或连续的数值范围，在现有技术中上述离散的数值或连续的数值范围是作为告诫所属技术领域的技术人员不应当选用而被公开的，克服这种偏见的发明或者实用新型专利申请则具备新颖性。上述基准同样适用于创造性判断中对该类技术特征是否相同的对比判断。

（3）优先权。申请人就相同主题的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，又在中国提出申请的，依照该国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。这种优先权，称为外国优先权。申请人就相同主题的发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又以该发明专利申请为基础向专利局提出发明专利申请或者实用新型专利申请的，或者又以该实用新型专利申请为基础向专利局提出实用新型专利申请或者发明专利申请的，可以享有优先权。这种优先权称为本国优先权。

（4）不丧失新颖性的公开。《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在国际展览会上首次展出。根据专利法第24条第（1）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性。中国政府主办的国际展览会，包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会，包括国务院、各部委承认的在外国举办的展览会。所谓国际展览会，即展出的展品除了举办国的产品以外，还应当有来自外国的展品。根据专利法第22条第2款的规定，在外国举办的展览会上展出的展品不构成现有技术；在外国举办的展览会上发行的出版物构成现有技术，但是在中国政府承认的在外国举办的国际展览会上发行的介绍展品的出版物所公开的发明创造可以享受《专利法》第24条规定的宽限期。②在学术或者技术会议上首次发表。根据《专利法》第24条第（2）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，不丧失新颖性。规定的学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议，不包括省级以下或者受国务院各部委或全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或者技术会议。③他人违反申请人本意的公开。根据《专利法》第24条第（3）项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。④宽限期。申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，发生《专利法》第24条规定的三种情形之一的，该申请不丧失新颖性，即这三种情况不构成影响该申请的现有技术。所说的6个月期限，称为宽限期，或者称为优惠期。宽限期和优先权的效力是不同的。它仅仅是把申请人（包括发明人）的某些公开，或者第三人从申请人或发明人那里以合法手段或者不合法手段得来的发明创造的某些公开，认为是不损害该专利申请新颖性和创造性的公开。

（5）对同样的发明创造的处理。①判断原则。“同样的发明创造”是指两份申请要求保护的发明创造相同。在判断时，应当对两份发明或者实用新型申请或者专利的权利要求书的内容进行比较，说明书及其附图可用于解释权利要求。两项权利要求所要求保护的发明或者实用新型相同，是指它们的技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同，预期效果相同。在判断时，应当对两份申请或者专利的各项权利要求分别进行比较。其中一份申请或专利的一项权利要求与另一份申请或专利的某一项权利要求内容相同的，应当认为要求保护的是同样的发明创造。两份申请或者专利的说明书的内容相同，但其权利要求的内容不同的，应当认为所要求保护的发明创造不同。②处理方式。在审查过程中，对于同一申请人就同样的发明创造提出两份申请，并且这两份申请符合授予专利权的其他条件的，应当通知申请人进行选择或者修改。申请人期满不答复的，若两份申请的申请日不同，在后申请应被视为撤回；若两份申请的申请日相同，两份申请均被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍不符合《专利法实施细则》第13条第1款规定的，应当驳回其中一份申请，并对另一份申请授予专利权。③对一份申请和一项专利权的处理。在对一份申请进行审查的过程中，对于同一申请人就同样的发明创造提出的另一份申请已经被授予专利权，并且尚未授权的申请符合授予专利权的其他条件的，应当通知申请人进行选择。此时，申请人可以放弃其已经获得的专利权，也可以撤回其尚未被授权的申请。申请人期满不答复的，其申请被视为撤回。经申请人陈述意见或者进行修改后仍认为不符合《专利法实施细则》第13条第1款规定的，应当驳回其申请。

3）发明专利的创造性的审查原则和基准

根据《专利法》第22条第1款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，发明和实用新型具备创造性是授予专利权的必要条件之一。一件发明专利申请是否具备创造性，只有在该发明具备新颖性的条件下才予以考虑。

（1）审查原则。审查发明是否具备创造性，应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步。在评价发明是否具有创造性时，审查员不仅要考虑发明技术解决方案本身，而且还要考虑发明要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个整体来看待。

（2）审查基准。评定发明有无创造性，应当以《专利法》第22条第3款为基准。为有助于正确掌握该基准，下面分别给出突出的实质性特点和显著的进步的审查基准。①突出的实质性特点。将要求保护的发明与现有技术对比，其技术方案相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点；是显而易见的，则无突出的实质性特点。②显著的进步。在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。

（3）辅助性审查基准。发明是否具备创造性，通常应当依据审查基准进行审查。为了有助于创造性的判断，下面给出一些特定情况下的辅助性判断基准。①发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能获得成功的技术难题，这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。②发明克服了技术偏见。技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术领域的研究和开发。如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。③发明取得了预料不到的技术效果。发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。④发明在商业上获得了成功。当发明的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于发明的技术特征直接导致的，则一方面反映了发明具有有益效果，同时也说明了发明是非显而易见的，因而这类发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

（4）几种不同类型发明的创造性判断。应当注意的是，这里所说的发明类型的划分主要是依据发明与最接近的现有技术的区别特征做出的，这种划分仅是参考性的，审查员在审查申请案时，不能生搬硬套，而要根据每项发明的具体情况，公正地做出判断。以下就几种不同类型发明的创造性判断举例说明：①开拓性发明。一种全新的技术解决方案，在技术史上未曾有过先例，它为人类科学技术在某个时期的发展开创了新纪元，这种发明称为开拓性发明。开拓性发明同现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。②组合发明。组合发明，是指将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术解决方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。如果组合的各技术特征，在功能上彼此相互支持，并取得了新的技术效果，或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，这种组合具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。如果组合仅仅是公知结构的变形，或者组合处于常规技术继续发展的范围之内，而没有取得预料不到的技术效果，则这样的组合发明不具备创造性。③选择发明。选择发明是指从现有技术中公开的较大范围中，有目的地选出现有技术中未提到的小范围或个体的发明。选择发明是化学领域中常见的一种发明类型，其创造性的判断主要参考发明的技术效果。如果选择发明的技术解决方案能够取得预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性技术效果，因而具备创造性。④转用发明和用途发明。转用发明是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。如果这种转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。用途发明是指将公知产品用于新的目的的发明。如果产品的新用途，能够产生预料不到的技术效果，则这种用途具有突出的实质性特点和显著的进步，发明具备创造性。⑤要素变更的发明。要素变更的发明，包括要素关系改变的发明、要素替代的发明和要素省略的发明。要素关系改变的发明，是指发明与现有技术相比，其形状、尺寸、比例、位置及作用关系等有了变化。如果要素关系的改变，导致发明质量、功能及用途上的变化，从而产生了预料不到的技术效果时，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。要素替代的发明，是指已知产品或方法的某一要素由其他要素替代的发明。如果这种替代能产生预料不到的技术效果，则具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。要素省略的发明，是指省去已知产品或者方法中的某一项或多项要素的发明。如果发明与现有技术相比，发明省去一项或多项要素后，依然保持原有的全部功能，或者带来预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

（5）审查创造性时应当注意的问题。①创立发明的途径。不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰险，还是唾手而得，都不应当影响对该发明创造性的评价。②避免“事后诸葛亮”。审查发明的创造性时，由于审查员是在了解了发明内容之后才做出判断，因而容易对发明的创造性估计偏低，从而犯“事后诸葛亮”的错误。③对预料不到的技术效果的考虑。在创造性的判断过程中，考虑发明的技术效果有利于正确评价发明的创造性。如果发明与最接近的现有技术相比具有预料不到的技术效果，则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点，可以确定发明具备创造性。④对要求保护的发明进行审查时，发明是否具备创造性是针对要求保护的发明而言的，因此，对发明创造性的评价应当针对权利要求限定的技术方案进行。

4）发明专利实用性的审查原则和基准

发明或者实用新型专利申请是否具备实用性，应当在新颖性和创造性审查之前进行判断。（1）审查原则。审查发明或者实用新型专利申请的实用性时，应当遵循下列原则：第一，以申请日提交的说明书（包括附图）和权利要求书所公开的整体技术内容为依据，而不仅仅局限于权利要求所记载的内容；第二，能否实施是以所属技术领域的技术人员能否实现为标准；第三，实用性与所申请的发明或者实用新型是怎样创造出来的或者是否已经实施无关。

（2）审查基准。确定发明或者实用新型专利申请是否具备实用性的根据。以下给出不具备实用性的几种情形：第一，无再现性。具有实用性的发明或者实用新型专利申请主题，应当具有再现性。第二，违背自然规律。具有实用性的发明或者实用新型专利申请应当符合自然规律。违背自然规律的发明或者实用新型专利申请是不能实施的，因此，不具备实用性。第三，利用独一无二的自然条件的产品。具备实用性的发明或者实用新型专利申请不得是由自然条件限定的独一无二的产品。利用特定的自然条件建造的、自始至终都是不可移动的唯一产品不具备实用性。第四，人体或者动物的非治疗目的的外科手术方法。外科手术方法包括治疗目的或非治疗目的的手术方法。以治疗为目的的外科手术方法属于本部分不授予专利权的客体；对于非治疗目的的外科手术方法，由于是以有生命的人或动物为实施对象，无法在产业上使用，因此不具备实用性。第五，无积极效果。具备实用性的发明或者实用新型专利申请的技术方案应当能够产生预期的积极效果。明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源或者资源、损害人身体健康的发明或者实用新型专利申请的技术方案不具备实用性。第六，测量人体在极限情况下的生理参数的方法。测量人体在极限情况下的生理参数需要将被测者置于极限环境中，这会对人的生命构成威胁，并且不同的人可以耐受的极限条件是不同的，需要有经验的测试人员根据被测者的情况来确定其耐受的极限条件，因此这类方法无法在产业上使用，不具备实用性。

（二）实用新型专利的审批流程

根据《专利法》第3条和第40条的规定，专利局受理和审查实用新型专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，做出授予实用新型专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。因此，实用新型专利申请的初步审查是受理实用新型专利申请之后、授予专利权之前的一个重要程序，如图4-2所示。

图4-2　实用新型和外观设计专利申请流程图

1.实用新型专利申请的初步审查范围

实用新型专利申请的初步审查范围：①新型专利申请是否具备《专利法》第26条规定的专利申请文件，这些文件是否符合规定的格式。②实用新型专利申请是否明显属于《专利法》第5条、第25条等规定。③与专利申请文件有关的其他文件是否符合《专利法》及《专利法实施细则》的有关规定。

2.申请文件的格式审查

审查的原则及基准同发明专利。

3.不授予专利权的申请的审查

依据《专利法》第5条、第25条规定进行的审查适用第二部分有关“不给予专利权的申请”的规定。审查原则、判定标准同发明专利审查。

4.实用新型专利保护客体的审查

依据《专利法实施细则》第2条第2款的规定进行审查。

（1）实用新型专利只保护产品。该产品应当是经过工业方法制造的、占据一定空间的实体。一切有关方法（包括产品的用途）以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利保护的客体。上述方法包括产品的制造方法、使用方法、通信方法、处理方法、计算机程序以及将产品用于特定用途等。①虽然申请的主题名称是一种产品，但除主题名称外，该独立权利要求的全部技术特征是一种方法或实质上是一种方法的，则不属于实用新型专利保护的客体。②在独立权利要求的前序部分描述了产品的形状、构造特征，而在特征部分仅描述方法特征的，审查员应当判断该实用新型对现有技术做出贡献的部分是否有形状、构造特征。有形状、构造特征的，应当通知申请人修改权利要求，将该形状、构造特征写入权利要求的特征部分；没有形状、构造特征的，该实用新型属于用不同工艺方法制造的同样形状、构造的产品，不属于实用新型专利保护的客体。

（2）产品的形状。产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的、确定的空间形状。对产品形状所提出的技术方案可以是对产品的三维形态的空间外形所提出的技术方案，例如对凸轮形状、刀具形状做出的改进；也可以是对产品的二维形态所提出的技术方案，例如对型材的断面形状的改进。无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。应当注意的是：①不能以生物的或者自然形成的形状作为产品的形状特征。例如，不能以植物盆景中植物生长所形成的形状作为产品的形状特征，也不能以自然形成的假山形状作为产品的形状特征。②不能以摆放、堆积等方法获得的非确定的形状作为产品的形状特征。③允许产品中的某个技术特征为无确定形状的物质，如气态、液态、粉末状、颗粒状物质，只要其在该产品中受该产品结构特征的限制即可。④产品的形状可以是在某种特定情况下所具有的确定的空间形状。例如，具有新颖形状的冰杯、降落伞等。⑤仅仅改变了成分的原材料产品，如板材、棒材等，其板状、棒状并未对某一种技术做贡献，不能作为产品的特定形状特征。但是，通过改变其形状使其能够取得不同于以往产品的特殊作用或效果时，可以获得实用新型专利保护。

（3）产品的构造。产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。产品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、连接关系和必要的机械配合关系等；线路构造是指构成产品的元器件之间确定的连接关系。复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。

（4）技术方案。技术方案是申请人对其要解决的技术问题采取的技术特征的集合。产品的形状以及表面的图案、色彩、文字、符号、图表或者其结合的新设计，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。

（5）适于实用的技术方案。

（6）新的技术方案。明显不是新的技术方案是指，要求保护的实用新型在申请日（享有优先权的，指优先权日）以前已经公开，或者是已知技术的等效变换或简单组合，即不经检索便可得出结论。

（7）说明书的审查。依据《专利法》第26条第3款以及《专利法实施细则》第18条的规定对说明书的撰写进行审查，该审查包括下述内容：①说明书应当对实用新型做出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，不需要创造性劳动，就能够再现该实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果；②说明书应当写明实用新型的名称，该名称应当与请求书中的名称一致，说明书还应当包括技术领域、背景技术、实用新型内容、附图说明和具体实施方式等五个部分，并且在每个部分前面写明标题；③说明书中实用新型内容部分应当描述实用新型所要解决的技术问题、解决其技术问题所采用的技术方案、对照现有技术写明实用新型的有益效果，并且所要解决的技术问题、所采取的技术方案和有益效果应当符合逻辑，即技术方案的描述应能解决其技术问题而且从所采取的技术方案能自然得到实用新型的有益效果；④说明书中具体实施方式部分至少应给出一个实现该实用新型的优选方式，并且应当对照附图进行说明；⑤说明书应当用词规范、语句清楚，用技术术语准确地表达实用新型的技术方案，并不得使用“如权利要求……所述的……”一类的引用语，也不得使用商业性宣传用语；⑥说明书中的文字部分可以有化学式、数学式、表格，但不应有任何插图，包括流程图、方框图、曲线图、相图等，它们只可以作为说明书的附图。

（8）说明书附图的审查。依据《专利法实施细则》第19条的规定对说明书附图进行审查，该审查包括下述内容：①附图不得使用工程蓝图、照片；②附图必须用制图工具按制图规范绘制，周围不得使用框线，图形线条和引出线应为黑色并且均匀清晰，不得使用铅笔、圆珠笔、彩色笔绘制，图上不得着色等。

（9）权利要求书的审查。该审查包括下述内容：①权利要求书应当写明实用新型的技术特征，清楚和简要地表述请求保护的范围；②独立权利要求应当从整体上反映实用新型的技术方案；除必须用其他方式表达的以外，独立权利要求应当包括前序部分和特征部分；③从属权利要求应当用附加技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定，其撰写应当包括引用部分和限定部分，引用部分写明引用的权利要求书的编号及与独立权利要求一致的主题名称，限定部分写明实用新型附加的技术特征；④一项实用新型应当只有一个独立权利要求，并应写在同一项实用新型的从属权利要求之前；⑤权利要求书中不应当包括不属于实用新型专利保护客体的技术特征，如产品制造方法的技术特征或使用方法的技术特征；⑥权利要求书中不应当写入不产生技术效果的特征；⑦在权利要求书中做出记载但未记载在说明书中的内容应补入说明书中；⑧权利要求书中应当描述产品的形状、构造特征，但在用方法特征来限定产品的某个形状、构造使得该形状构造更加清楚的前提下，在权利要求书中以方法特征来限定产品的形状、构造才是允许的；⑨权利要求书中应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定实用新型，特征部分不得单纯描述实用新型功能，只有某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚，而且该功能或者效果在说明书中有充分说明时，使用功能或者效果特征来限定实用新型才是允许的；⑩权利要求书中不得使用技术概念模糊或含义不确定的语句。

（10）说明书摘要的审查。根据《专利法实施细则》第24条的规定，对说明书摘要的审查包括下述内容：①摘要应当写明实用新型的名称、技术方案的要点以及主要用途，尤其应写明反映该实用新型相对于现有技术在形状和构造上做出改进的技术特征，不应当写成广告或者单纯功能性的产品介绍；②摘要不应当加标题，可连续书写；③摘要可以有化学式或数学式；④全文不得超过300个字；⑤申请人应提交一幅从说明书附图中选出的摘要附图。

（11）补正文件的审查。申请人在递交实用新型专利申请后两个月内可以对实用新型专利申请文件主动提出修改。申请人还可以在答复审查意见通知书或补正通知书时，按照通知书的要求对专利申请文件进行修改。

（三）外观设计专利审批流程

1.外观设计的审批流程

外观设计的审批流程同实用新型专利审批流程。

2.外观设计专利申请的审查

根据《专利法》第3条和第40条的规定，专利局受理和审查外观设计专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，做出授予外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。因此，外观设计专利申请的初步审查是受理外观设计专利申请之后、授予专利权之前的一个重要程序。外观设计专利申请的初步审查范围是：①专利申请是否具备《专利法》第27条规定的申请文件，这些文件是否符合《专利法》及《专利法实施细则》的有关规定，尤其是外观设计图或照片是否符合要求；②专利申请是否明显属于专利法第5条的规定，或者不符合《专利法》第18条等；③与专利申请有关的其他文件是否符合《专利法》及《专利法实施细则》的有关规定。

申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。

（1）请求书。申请人应当使用专利局现行规定格式的请求书。①使用外观设计的产品名称。使用外观设计的产品名称应当在请求书中写明。②类别。申请人应当在外观设计专利请求书相应栏目内写明产品所属类别，即该产品在国际外观设计分类表中的类别。③设计人或申请人。适用发明专利有关发明人或申请人的规定。

（2）图片或照片。申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关视图（图片或者照片），清楚地显示请求保护的对象。其中的“有关视图（图片或者照片）”，就立体外观设计产品而言，产品设计要点涉及六个面的，应当提交六面正投影视图；产品设计要点仅涉及一个或几个面的，可以仅提交所涉及面的正投影视图和立体图；就平面外观设计产品而言，产品设计要点涉及一个面的，可以仅提交该面正投影视图；产品设计要点涉及两个面的，应当提交两面正投影视图。六面正投影视图的名称，是指主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图。各视图的名称应当标注在相应视图的下方。

（3）简要说明。简要说明用来对外观设计产品的设计要点、省略视图以及请求保护色彩等情况进行扼要的描述。简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能和结构。

（4）外观设计专利分类。专利局按已公布的国际外观设计分类表对外观设计专利申请进行分类，给出合适的分类号。分类应当以记载在图片或者照片中的产品为依据并参考记载在请求书中的“使用该外观设计的产品名称”及“所属类别、技术领域或使用场所”做出。

四、专利权的主要内容

专利是我国专利局对发明人或设计人的发明创造，依法所授予的一种专有权，并通过这种方式来鼓励发明创造，以最好的品质、最合理的价格、最低的成本来满足人们不断增长的物质需求。我国的专利有三种（发明、实用新型、外观设计），侧重于将主体的发明创造赋予法权来确认发明人的价值，从而鼓励发明创造。从专利权行使的状态来看，它分为积极的权利、消极的权利两种。具体可用系统框架图表示（如图4-3所示）。

（1）积极的权利：积极的权利是指权利人主动、积极行使的权利，是“自为”的方式。按现行知识产权法具体包括：①专用权；②使用权；③进口权；④标记权。使用权、许可权根据使用的方式不同、主体不同、用途不同又有多种分类方法，但无论哪种分类都表现为权利主体在权利行使时的主动态度，故可以归类于积极的权利。

（2）消极的权利：主要是指禁止权。这是权利人的利益受到他人侵害时，权利人被动行使的一种权利，该权利是以他人侵权为前提，包括请求权、索赔权。

图4-3　专利权体系