商标权保护：商标侵权行为的标准及其识别功能

一、商标侵权行为的认定

（一）商标侵权行为的认定标准

一般而言，商标侵权行为是指侵犯注册商标专用权的行为，包括未经许可擅自使用他人的注册商标以及妨碍商标权人使用其注册商标等情形。

实践中，商标侵权行为形态各异、涉及多个领域，除了在商标领域中假冒他人注册商标这种最常见的侵权行为，还包括在商号、商品装潢等领域使用他人的注册商标。对此，我们应当把握一个核心点，即商标侵权行为的认定标准。在我国现行商标法律制度中，认定商标侵权行为的标准是混淆可能性，即，如果第三人的商标使用行为可能造成与商标权人的注册商标之间发生混淆，引起消费者误认，则构成商标侵权行为。

以混淆可能性作为商标侵权行为的认定标准，是由商标的识别功能决定的。商标的根本作用不是展示商标注册人在“创造”商标标识时做出了多少智力贡献、体现了多少思想火花，而是在同类商品和服务中区别不同经营者所提供的各自商品和服务，以帮助消费者选择和购买，维护市场经济秩序。只要能够实现识别性，便应当允许各个经营者自由使用其商标，这既符合民法的意思自治原则，也有利于促进市场活跃和自由贸易。据此，即使实践中有两个经营者使用的商标具有一定的相似性，也不应一律认定存在商标侵权而禁止其中一方继续使用。反之，如果不同经营者使用的商标相似，进而在消费者之间产生混淆误认，则可能出现不法经营者借他人商誉搭便车而降低商标权人的商誉、破坏市场中的经济秩序和正常竞争等不利后果，对此应当认定为商标侵权行为并予以禁止。

何为混淆，我国现行立法并未做出明确界定。从词源上看，混淆是指混合在一起，难以区分。以此为基础，再结合我国现行学界观点和司法实践，我们可以从以下三个方面来认定混淆。

首先，混淆包括混同性混淆和关联性混淆。混同性混淆是最典型的混淆形式，指由于第三人的商标使用行为，消费者误将其商品误认为商标权人的商品，例如假冒商标产品。而随着商品经济的发展，很多经营者开始扩大经营规模、增加经营方式，例如以投资设立分公司、和其他企业发生赞助、许可等关系从而与其他经营者产生关联。此时如果第三人的商标使用行为虽然不会引起消费者的混同性混淆，即不会使消费者将第三人的商品误认为商标权人的商品，但可能引起关联性混淆，即，使消费者误认为该第三人与商标权人之间存在某种特定关联，便也属于借他人商誉搭便车的不正当竞争行为，可能降低商标权人的商誉、损害消费者利益。对于此种关联性混淆，现在我们通常也将之纳入混淆范畴，可以认定商标侵权成立。

其次，混淆的认定不要求实践中已经发生了消费者误认误购的实例。如果实践中确实发生了消费者将第三人的商品误认为商标权人的商品或者误认为第三人和商标权人之间存在某种特定关联而购买第三人的商品的事实，我们当然可以认定第三人构成商标侵权。但是这并非必要条件。司法案例中，只要第三人的商标与商标权人的商标足够相似，容易使消费者混淆误认，即使此类事实尚未及发生，我们也可认定混淆成立、第三人构成商标侵权。

最后，混淆不以消费者在做出商品或者服务的购买决定时确实存在认识错误为限。传统的混淆是由于第三人的商标使用行为，消费者在决定购买他的商品的当时，误认为是商标权人的商品或者误认为该第三人和商标权人之间存在特定关联。但是随着商品贸易的发展，现代社会日益成为眼球经济，尤其在网络环境下，购买决定之前的混淆越来越常见。例如，第三人将商标权人的商标作为关键词在搜索引擎网站上进行商业推广，但其网站页面及商品介绍中都明确将自己与商标权人区分开，消费者输入关键词搜索到该第三人网站时误认为是商标权人的网站或其关联企业网站，但是打开具体网址后即能明确二者之间并无关系。换言之，这种现象是在消费者购买前发生混淆，而在作出购买决定时并无混淆。虽然这不同于传统的混淆形式，但也是不正当地利用了商标权人的商标、吸引了商标权人的潜在客户，造成商标权人的可得利益损失。因此，现在的司法实践中日益将此也认定为混淆，从而判定商标侵权成立。

（二）商标侵权行为的具体情形

在混淆理论的指导下，我国商标法列举了9种商标侵权行为，涉及商标、商品装潢、商号、域名等多个领域。与著作权法一样，商标法对侵权行为的列举也是非穷尽性的，除了法律列举的情形外，其他给他人的注册商标专用权造成损害的行为也属于商标侵权的范畴。

1.商标领域的商标侵权行为

（1）使用侵权。2013年《商标法》对使用商标的侵权行为条款作了调整，将2001年立法中的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”分列为2项进行规定，分别构成第57条第1项的假冒商标行为和第2项的近似性使用行为。

一是假冒商标。这是最典型的商标侵权行为，指未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。从实践来看，在同种商品上使用和他人相同的商标，必定会引起消费者的混同性混淆，因此这种行为当然符合混淆标准，构成商标侵权。

二是近似性使用。这是指未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆。具体来看，该使用行为包括三种情形：一是在相同商品上使用近似商标；二是在类似商品上使用相同商标；三是在类似商品上使用近似商标。与假冒商标不同，近似性使用不一定引起消费者混淆，从而未必构成商标侵权。例如，日本的本田株式会社和韩国的现代汽车公司分别在汽车上注册和使用了近似的商标，本田使用了带方框的H，现代使用了带椭圆边框的斜体H。从表面来看，他们属于在相同商品上使用近似商标，但在实践中，这并未引起消费者混淆，因此不属于商标侵权行为，两个商标可以在市场上并行不悖。据此，在2013年《商标法》修订时，立法对这种使用行为明确提出了“容易导致混淆”的构成要件。换言之，近似性使用只有在满足混淆标准时，才构成商标侵权。

在司法实践中，由于一方面容易导致混淆是对商标进行近似性使用的结果，近似性使用是引发侵权的源头，另一方面混淆的判断具有一定的主观性，对商标的近似性使用相对而言客观性较强，因此对近似性使用的判断成为侵权认定的关键。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对此做出了明确规定。

第一，对商标相同或者近似的判断。商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，例如“全聚德”和“仝聚德”、“microsoft”和“micr0s0ft”。

商标相同或者近似的判断应当按照三项原则进行：一是以相关公众的一般注意力为标准，尽量客观、排除判断者的主观因素；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似时，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第二，对商品相同或者类似的判断。商品相同是指被控侵权的商品和原告的商品属于同一种商品。商品类似是指被告和原告的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆，例如服装和布料。与之相似的，服务类似是指原告和被告的服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆，例如茶座和咖啡厅。商品和服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，例如食品和餐饮服务。

实践中，商品或者服务相同极易判断，较为困难的是商品或者服务类似。对此，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

（2）销售侵权。根据《商标法》第57条第3项，销售侵权是指销售侵犯注册商标专用权的商品。据此，销售以下四种商品，均构成销售侵权：①在相同商品上使用与注册商标相同的商标的；②在相同商品上使用与注册商标近似的商标且容易导致混淆的；③在类似商品上使用与注册商标相同的商标且容易导致混淆的；④在类似商品上使用与注册商标近似的商标且容易导致混淆的。

需要注意的是，凡是销售侵犯注册商标专用权的商品，即构成侵权行为，需要承担侵权责任，不以存在主观过错为要件。但是，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，在承担的侵权责任形式上有所区分，只需停止销售，不承担赔偿责任。以下情形属于能证明该商品是自己合法取得的情形：①有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；②有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；③有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；④其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

（3）标识侵权。根据《商标法》第57条第4项，标识侵权是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。具体而言，标识侵权包括四种情形：①伪造他人注册商标标识，即未经许可，模仿他人注册商标的图样或者实物，制作出与他人注册商标标识相同的商标标识。②擅自制造他人注册商标标识，即未经许可，制作他人注册商标标识；这通常发生在加工承揽活动中，即承揽人在承揽制作他人注册商标标识时，未经同意，在约定的印数之外，又私自加印商标标识。③销售伪造的注册商标标识。④销售擅自制造的注册商标标识。

严格而言，标识侵权由于未将商标标识和商品结合起来，没有给他人的注册商标专用权带来实际损害，因此从侵权法角度来看，这只是为将来的商标侵权提供条件和可能。但是，在实践中如果放任此种行为，将会便利实际的商标侵权发生、给商标权人带来重大损失。因此，我国立法将标识侵权明确规定为商标侵权，以利于从源头遏止侵犯商标权的行为发生。

（4）反向假冒。根据《商标法》第57条第5项，反向假冒是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场。这是一种新型的商标侵权行为，与传统的假冒商标截然相反，不是在自己的商品上使用他人的商标、将自己的商品冒充他人的商品，而是在他人的商品上使用自己的商标、将他人的商品冒充自己的商品。从商标的识别功能来看，反向假冒同样会割裂商标标识和商品之间的特定联系，妨碍消费者辨认商品的来源从而认牌购物，破坏商标的识别性；同时，反向假冒也对消费者构成欺骗，扰乱了正常的市场秩序，因此应当为法所禁止。

需要注意的是，反向假冒必须满足两个构成要件：未经商标权人同意；商品更换商标后又投入市场。据此，以下两种行为不属于反向假冒：①贴牌生产，即，经营者甲委托经营者乙为其生产产品或者零部件，再加贴经营者甲的商标进行销售。这常见于跨国公司在商品销售目的国寻找企业进行代工的情形中，有利于商标权人降低制造和运输成本、缩短商品流通环节。在贴牌生产中，经营者乙的商品上使用经营者甲的商标是经甲授权的，与商标许可使用具有相似之处，不会损害甲的权益，因此应受法律许可。②消费者更换商标。实践生活中，消费者可能出于某种原因，将购买的商品更换商标后进行使用。由于此时商品已经脱离流通领域，商标指示商品来源、帮助消费者选购商品的功能已经终止，因而此时的更换商标行为不会破坏商标的识别功能，不会损害商标权人的合法权利，也不属于侵权。

（5）帮助侵权。根据《商标法》第57条第6项，帮助侵权是指故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为。《商标法实施条例》第75条进一步明确，此处的提供便利条件包括为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等。

从侵权法角度来看，此种侵权属于间接侵权，应当和直接侵权人一起承担连带责任。但是，考虑到间接侵权人毕竟只是提供了辅助性行为、对侵权的发生不起主导性作用，一律对其课以侵权责任未免失之过严，因此，《商标法》提出了主观过错的要求。亦即，在帮助侵权情形中，行为人应当具备主观故意，明知第三人侵犯他人商标专用权而为之提供便利条件，希望或者放任侵权的发生。

2.商品装潢领域的商标侵权行为

根据《商标法实施条例》第76条，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用、误导公众的，构成侵犯注册商标专用权的行为。具体而言，此类侵权行为包括以下八种情形：①在同种商品上将与他人注册商标相同的标志作为商品名称使用，误导公众；②在同种商品上将与他人注册商标相同的标志作为商品装潢使用，误导公众；③在同种商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品名称使用，误导公众；④在同种商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品装潢使用，误导公众；⑤在类似商品上将与他人注册商标相同的标志作为商品名称使用，误导公众；⑥在类似商品上将与他人注册商标相同的标志作为商品装潢使用，误导公众；⑦在类似商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品名称使用，误导公众；⑧在类似商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品装潢使用，误导公众。

与最典型的商标侵权相比，此类商标使用行为发生在商品装潢领域而非商标领域，但是它同样损害了商标的识别功能，可能造成消费者混淆，损害商标权人的合法权益，因此也应属于侵权行为。具体而言，商品包装十分复杂，为尽可能清晰地说明商品特征并吸引消费者注意，一般都会标识商品名称、商标和商品装潢，且这些元素往往混合在一起，难以清晰区分。这种复杂性在商标注册人未对其注册商标加注注册标记的情形下程度更甚。而从消费者角度来看，对熟悉品牌的商品的包装通常也十分熟悉，购买商品时往往是看包装整体来选购，不会刻意去辨别其中的商标标识，而对不熟悉品牌的商品则是很难从纷繁杂乱的包装中去区分何者为商标。显然，无论哪种情形下，如果第三人将商标注册人的商标作为自己的商品名称或者商品装潢，都容易导致消费者混淆误认，因为消费者往往不会或者不能准确辨认该标识是第三人商品的商标还是商品名称或者商品装潢。这便符合商标侵权行为的混淆认定标准，可以构成侵权行为。当然，如果第三人将他人注册商标作为自己商品的名称使用，还可能给商标权人带来进一步的损害，即，可能使该商标在使用中逐渐丧失显著性、退化为此类商品的通用名称，从而面临被商标局撤销的危险。

需要说明的是，实践中认定这种侵权行为时不应绝对化，我们还需保障第三人对相关标识的正当使用的权益，亦即，对于注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，第三人作为商品名称或者商品装潢进行正当使用、不会引起消费者混淆的，不构成侵权，商标权人无权禁止。

3.商号领域中的商标侵权行为

《商标法》第58条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

商号，又称字号，是企业名称中的核心元素，是借以识别和区分企业的关键性标志。虽然商号和商标适用于不同对象，分别标识商品和商品提供者，但是实践中许多经营者在确定商号和商标时使用同一词汇，消费者也往往将二者相混同。于是，第三人将他人商标作为自己的商号使用，容易使消费者将第三人的企业误认为商标权人的，从而引起公众混淆。在第三人和商标权人提供相同或者类似商品的情形下，这极易吸引住商标权人的部分潜在顾客，从而减少商标权人的销售收入；在第三人和商标权人提供不同商品的情形下，也可能使第三人借助商标权人的商誉搭便车，获取不正当利益。

据此，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中把“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为明确规定为商标侵权行为，2013年《商标法》修订时，进一步提出“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理”。

需要说明的是，除去前述两部法律文件之外，国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》中对商标和企业名称混淆案件的处理也做出了具体规定。按照该意见，处理此类案件，须自企业名称登记之日起5年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意登记的不受此限。商标与企业名称混淆的案件，发生在同一省级行政区域内的，由省级工商行政管理局处理；跨省级行政区域的，由国家工商行政管理局处理。具体来说，对要求保护商标专用权的案件，由省级以上工商行政管理局的企业登记部门承办；对应当变更企业名称的，承办部门会同商标管理部门根据企业名称登记管理的有关规定作出处理后，交由该企业名称核准机关执行，并报国家工商行政管理局商标局和企业注册局备案。

4.域名领域的商标侵权行为

依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为。

这种商标侵权行为与商号领域中的商标侵权行为类似。虽然商标和域名属于不同领域，但由于商标权人在注册域名时多采用自己的商标，而消费者在网上搜索商标权人的网站时，也往往通过其商标进行查找，因此第三人将他人的商标作为自己的域名注册，并在其上进行相关商品交易，容易使相关公众产生误认，符合混淆认定标准，构成商标侵权。

需要注意的是，在实践中认定此种商标侵权行为时应当谨慎。根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并非域名注册人的域名和商标注册人的商标相同或者近似、容易造成混淆，就一定构成侵权，还必须符合两项条件：①域名注册人对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；②域名注册人对该域名的注册、使用具有恶意，例如曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益等。

二、对商标侵权行为的法律处理方法

（一）民事处理方法

商标权是民事权利的一种，因此对商标侵权行为的民事处理方法遵循民法的一般规定，即，可以由当事人协商解决，不愿协调或者协商不成的，可以向人民法院起诉；对认定构成侵权的，课以停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。但是，作为一种知识产权，商标权又与普通的民事权利有所区别，因而商标法在商标侵权行为的民事处理方面做出了两点比较特殊的规定：①规定了诉前禁令、诉前财产保全和诉前证据保全；②采取较为特殊的损害赔偿额计算方法。

1.诉前禁令，诉前财产保全和诉前证据保全

（1）诉前禁令。诉前禁令，是指商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。相比于传统的强制性措施，诉前禁令能够有效地预防损害发生、避免损失，将侵权行为扼杀在摇篮里，对商标权人的保护十分及时。

最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》对诉前禁令作出了进一步具体的规定。依该司法解释，商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前禁令申请时，应当递交书面申请状和相关证据，并应提供担保。人民法院接受申请后，经审查符合条件的，应当在48小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯注册商标专用权行为的，应当立即开始执行。当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。商标注册人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除裁定采取的措施。申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。

（2）诉前财产保全。诉前财产保全，是指商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取财产保全的措施。相比于传统的财产保全，诉前财产保全有利于最大程度的控制侵权人的财产，避免在侵权人应当向商标权人进行损害赔偿的情形中由于侵权人财产事先转移或流失而无法弥补商标权人的损失。

具体来看，《民事诉讼法》中有关财产保全的规定适用于商标侵权情形下的诉前财产保全。据此，商标注册人或者利害关系人向人民法院申请采取保全措施的，应当提供担保；不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物；具体可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

（3）诉前证据保全。诉前证据保全，是指为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以依法在起诉前向人民法院申请保全证据。

依据《民事诉讼法》和最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前保全证据的申请，应当递交书面申请状，并应提供担保；不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

2.损害赔偿额的计算

《商标法》第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”

据此，商标侵权行为的损害赔偿额，应当按照以下方法进行计算。

（1）权利人的实际损失。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，权利人的实际损失可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。从法理来看，这种损害赔偿额的计算方法最符合侵权责任的损害填补原则。而在实践中，尤以侵权商品销售量与注册商标商品的单位利润乘积来计算的方法为常见，这在侵权人和商标权人之间构成混同性混淆的场合下具备很强的合理性和可操作性，因为此时二者存在竞争关系，侵权商品和注册商标商品的销售量之间是此消彼长的，且前者更易举证证明。

（2）侵权人的侵权所得。在权利人的实际损失难以确定时，可以根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》来计算侵权人的侵权所得，并以此为基础确定损害赔偿额。具体的，我们可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

（3）商标许可使用费的倍数。如果商标权人曾向他人授予商标使用许可，则计算损害赔偿额时可以以此许可使用费作为基数，乘以一定的倍数来合理确定。结合实践来看，这种计算方法尤其适用于侵权人和商标权人之间构成关联性混淆的场合，此时二者不是竞争关系，而是类似于赞助、附属等情形下的许可关系，以商标许可使用费的倍数来确定此时的损害赔偿额，有利于弥补商标权人商誉被侵权人利用时可得利益的损失。

需要注意两点：①前述三种计算方式之间是递进关系，并非并列关系。也就是说，它们之间存在适用顺序，只有根据前一种计算方式难以确定的，才可适用后一种计算方式。②前述三种计算方式确定的数额并非人民法院最终判定的损害赔偿额。一方面，侵权人存在主观恶意且情节严重时，可以以前述计算方式确定的数额为基数，再乘以1～3的某个数字，作为惩罚性赔偿；另一方面，权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查取证的合理费用、符合国家有关部门规定的律师费用等，都应当包含在人民法院最终判定的损害赔偿额之内。

（4）法定赔偿额。当根据前述三种计算方式都难以确定损害赔偿额时，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权在300万元以下确定损害赔偿额。具体的，人民法院应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

（二）行政处理方法

对商标侵权行为，商标注册人或者利害关系人可以请求工商行政管理部门处理，同时，工商行政管理部门也可以依职权主动查处。

工商行政管理部门处理商标注册人或者利害关系人提出的商标侵权纠纷处理请求时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额5万元以上的，可以处违法经营额5倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以处25万元以下的罚款。对5年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：①询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；②查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；③对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；④检查与侵权活动有关的物品；⑤对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。工商行政管理部门依法行使前述职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。

在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。

（三）刑事处理方法

侵犯注册商标专用权的行为构成犯罪的，还可能接受刑事制裁。对此，《商标法》和《刑法》相关条款中作出了呼应性的规定，涵盖以下三种行为。

1.假冒注册商标

《商标法》第67条第1款规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”对此，《刑法》第213条“假冒注册商标罪”中进一步明确，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”换言之，在使用侵权中，只有假冒商标行为可能需要同时承担民事责任与刑事责任，而近似性使用绝对不会涉及刑事责任。

2.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识

《商标法》第67条第2款规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”前文已述，该侵权行为具体包括四种情形，对应的，这四种情形都可能构成犯罪，需承担刑事责任。《刑法》第215条“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”中规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

3.销售假冒注册商标商品

《商标法》第67条第3款规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”《刑法》第214条“销售假冒注册商标的商品罪”中进一步规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此，在明知是假冒注册商标的商品而仍销售的情形下，不仅需要停止销售、赔偿损失，还可能承担刑事责任。

三、驰名商标的特殊保护

驰名商标，是指在中国为相关公众所熟知的商标。相比于普通商标，驰名商标的最大特色是在公众中享有极高的知名度。我国对驰名商标的认定和保护开始于20世纪80年代，当时认定的第一件驰名商标是必胜客的“PIZZAHUT”商标。此后，在履行国际公约保护驰名商标义务的现实要求下，我国在2001年《商标法》中增加了有关驰名商标的规定，并于2003年出台了《驰名商标认定和保护规定》。现在，在总结多年的司法和执法经验的基础上，我国对驰名商标的相关法律规定进行了修订和改进，由《商标法》及其实施条例、最高人民法院2009年《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》以及国家工商行政管理总局2014年《驰名商标认定和保护规定》等共同构成了相对完善的驰名商标特殊保护制度。

（一）驰名商标的认定

1.认定的前提

《商标法》第14条规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。……生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”据此，驰名商标认定的前提是存在需要处理的案件，也就是说，认定驰名商标的目的是为了处理相关案件，主要即为了加大对某些商标的保护力度；如果不存在此种事实需要，仅仅是为了给某商标增光添彩、进行宣传，或者是为了在相关行业中树立典范、推动其他经营者学习提高，都不得进行驰名商标认定。

2.认定的方式

驰名商标认定实行个案认定、被动保护的原则，须由当事人提出申请，有权机关才能开启审查和认定程序。具体而言，在我国现行商标法律制度中，驰名商标有行政认定和司法认定两种方式，各自适用不同的认定机关和认定程序。

（1）行政认定。具体包括以下两方面：

一是在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照《商标法》第13条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

例如，甲在某种商品上拥有某注册商标，乙向商标局申请在不相同也不类似的商品上注册相同商标。在商标局初步审定并公告乙的商标注册申请后3个月内，甲依《商标法》第13条提出异议，可以向商标局提出驰名商标保护的书面请求并提交其商标构成驰名商标的证据材料，由商标局作出驰名商标认定后给予驰名商标保护。

二是在商标争议处理过程中，当事人依照《商标法》第13条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

商标争议处理包括两类程序：①对商标局的驳回商标注册申请决定、商标异议处理决定不服而向商标评审委员会提出请求，由商标评审委员会进行复审的程序；②经请求由商标评审委员会进行无效宣告的裁定程序。在这两类程序中，商标评审委员会可以根据当事人的请求进行驰名商标认定。

例如，甲在某种商品上使用某商标但未予注册，乙向商标局申请在相同商品上注册相同商标并经核准。在乙核准注册后5年内，甲依《商标法》第13条向商标评审委员会申请宣告乙的注册商标无效，可以向商标评审委员会提出驰名商标保护请求并提交其商标驰名的证据材料，由商标评审委员会作出驰名商标认定后给予驰名商标保护。

（2）司法认定。在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照《商标法》第13条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。

具体而言，在以下4类案件中，人民法院可以认定驰名商标：①以违反《商标法》第13条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；②以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；③原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的诉讼；④由商标异议、无效宣告等引起的商标行政诉讼。

例如，甲在某种商品上拥有某注册商标，乙在不相同也不类似的商品上使用相同商标。甲依《商标法》第13条提起侵权诉讼，可以向法院提出驰名商标保护请求并提交其商标驰名的证据材料，由法院作出驰名商标的认定和保护。

3.认定的标准

无论商标局、商标评审委员会还是人民法院，在认定驰名商标时，均应当考虑下列因素。

（1）相关公众对该商标的知晓程度。根据《驰名商标认定和保护规定》，所谓相关公众，并非社会广大群众，而是特指和驰名商标所标示商品相关的公众，包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。一般的，相关公众对该商标的知晓程度越高，越有利于驰名商标的认定。

（2）该商标使用的持续时间。任何商标，只有经过了较长时间的使用，才能在相关公众中逐渐积累起一定的口碑、获得较高知名度。因此，一般的，该商标使用的持续时间也和驰名商标的认定呈正相关关系。如果某商标使用的持续时间很短，通常不可能被认定为驰名商标。对此，《驰名商标认定和保护规定》中提出，认定某未注册商标为驰名商标的，应当提供证明其使用持续时间不少于5年的材料；认定某注册商标为驰名商标的，应当提供证明其注册时间不少于3年或者持续使用时间不少于5年的材料。

（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。当今社会，商品琳琅满目、种类繁多，要想在众多同类商品中脱颖而出，除了质量本身优良之外，还需要投入较多的广告宣传，过去酒香不怕巷子深的时代已经一去不复返了。因此，在认定驰名商标时，我们应当考虑该商标广告宣传和促销活动的时间长度、地域范围、媒体种类及其覆盖面和影响力等，借此来判断该商标的知名度。

（4）该商标作为驰名商标受保护的记录。如果该商标曾经被作为驰名商标受过保护，则更有利于在本次案件中对它作出驰名商标认定。但是，这并不绝对，因为商标的知名度和显著性一样，是动态变化的，既可能随着不断的使用而提高，也可能随着时间的流逝而降低。因此，曾经的驰名商标保护记录只具有参考意义。另一方面，商标是否驰名以相关公众的认知度为准，因此我们应当主要考虑该商标在我国的驰名商标保护记录。当然，如果涉及行为人在我国抢注国外的驰名商标的案件，也应当考虑该商标在其他国家和地区作为驰名商标受保护的记录。

（5）该商标驰名的其他因素。结合《驰名商标认定和保护规定》与实践经验，这主要包括使用该商标的主要商品在近3年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域、无形资产评估价值、商标转让费等。通常情形下，这些数据和商标的知名度也呈正相关关系。

需要说明的是，商标局、商标评审委员会和人民法院在认定驰名商标时，应当综合考虑前述各项因素，但不以满足全部因素为要件。

4.认定的效力

驰名商标的认定是个案认定、个案有效。换言之，驰名商标的认定是在具体案件中、作为处理该案需要认定的事实进行的，其认定结果也仅对该案有效，只可以作为处理或者判决该案的依据，而不具有普遍的法律效力，对其他案件不一定适用。具体而言，在行政案件和司法案件中，驰名商标的认定效力如下。

（1）行政案件。商标注册审查、商标争议处理和工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人请求驰名商标保护时，可以提供该商标曾在我国作为驰名商标受保护的记录。如果当事人请求驰名商标保护的范围与已被作为驰名商标予以保护的范围基本相同，且对方当事人对该商标驰名无异议，或者虽有异议，但异议理由和提供的证据明显不足以支持该异议的，商标局、商标评审委员会、商标违法案件立案部门可以根据该保护记录，结合相关证据，给予该商标驰名商标保护。

（2）司法案件。向人民法院起诉的侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。

另外，需要注意，由于驰名商标的认定是在具体案件中、作为处理该案需要认定的事实进行的，因此人民法院对于商标驰名的认定，仅作为案件事由和判决理由，不写入判决主文；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。

（二）驰名商标的保护措施

与普通商标不同，驰名商标具有较高的知名度，因此应当受到更高程度的保护。简言之，相对于普通商标，驰名商标的保护范围更广，保护力度也更强。

1.未注册驰名商标的保护

（1）未注册驰名商标的侵权认定标准。《商标法》第13条第2款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”对此，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》进一步明确，“容易导致混淆”是指“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认”（即混同性混淆），或者“足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系”（即关联性混淆）。可见，对于未在我国注册的驰名商标，其侵权认定与普通的注册商标相同，采取混淆标准。据此，从理论上说，凡是引起和未注册驰名商标之间混淆的商标使用，都应当构成侵犯该未注册驰名商标权的行为。

（2）未注册驰名商标侵权行为的具体情形。我国现行《商标法》明确列举的未注册驰名商标侵权行为主要包括以下两种：

一是商标领域中的使用侵权。根据《商标法》第13条第2款，这具体包括两种情形：①假冒商标行为，即在相同商品上注册或者使用与他人未在我国注册的驰名商标相同的商标；②近似性使用，即在相同商品上注册或者使用与他人未在我国注册的驰名商标近似的商标、容易导致混淆，或者在类似商品上注册或者使用与他人未在我国注册的驰名商标相同或者近似的商标、容易导致混淆。

二是商号领域中的侵权。这是指将他人未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用、误导公众的行为。这种行为属于侵权行为，如果构成不正当竞争，则依照《反不正当竞争法》处理。

2.注册驰名商标的保护

（1）注册驰名商标的侵权认定标准。《商标法》第13条第3款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”对此，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》进一步明确，“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”是指“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”。换言之，注册驰名商标的侵权认定采取联想标准，这与普通注册商标和未注册驰名商标不同，比之更加严格。原因在于，混淆标准无法对注册驰名商标给予足够的保护。

驰名商标之所以驰名，是因为具有极高的知名度，通常也具有良好的口碑，相关公众看到该商标，能够产生认可、喜欢、期盼等正面情绪。于是，实践中有些经营者便利用这一点，在自己的商品上使用与之相同或者近似的商标，例如在服装上使用“大众”商标、在食品上使用“茅台”商标、在文具上使用“海尔”商标。这些使用当然不会引起混同性混淆，在行为人的商品和商标权人的商品相差甚远时通常也不会引起关联性混淆。因此，使用混淆标准，无法将这些行为认定为侵权。但是，如果放任这些使用行为，久而久之，消费者看到“大众”，可能不再只想到汽车，而是想到服装等其他商品，该商标的显著性将会大大削弱；甚至如果“大众”服装粗制滥造，还会引起消费者对“大众”的负面情绪，进行影响“大众”汽车的商誉和口碑，损害商标权人的合法利益。退一步讲，即使“大众”服装质量优良，未引起人们的反感，其行为人也有借助“大众”汽车的知名度来搭便车之嫌，有违诚实信用和公平竞争。因此，对于这些未引起混淆、但引起人们对原商标的联想的行为，立法也应禁止，此即对注册驰名商标侵权认定的联想标准。

（2）注册驰名商标侵权行为的具体情形。我国商标法针对注册商标规定的各项具体侵权行为，包括在商标领域中、商号领域中、商品装潢领域中、域名领域中等，都适用于注册的驰名商标。而且，相对于普通的注册商标，注册驰名商标受到的保护力度更强，实行跨类保护原则，即，超越相同或者类似商品的范围，有权禁止他人在一切商品上使用与其相同或者近似的商标。

具体而言，商标权人诉称被告在不相类似商品上使用与自己注册驰名商标相同或者近似的商标或者企业名称构成侵权，并请求禁止被告行为的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：①该驰名商标的显著程度；②该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；③使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；④其他相关因素。