商标权的内容、利用和限制

一、商标权的内容

商标权有广义和狭义之分。从广义上看，商标权涵盖所有注册商标和未注册商标的权益。其中，注册商标具有排他的专有性权利，未注册商标则只享有一定的权益，在一定程度上受法律保护。实践中，商标权通常采取狭义概念，仅指注册商标专有权。

（一）注册商标专有权

1.专用权

注册商标专用权是注册商标专有权中最重要的内容，指商标权人对其注册商标享有的独占性的使用权。从本质上说，专用权是注册商标专有权的基础，禁止权、许可权等项权利内容都是从专用权派生出来的。我国商标法中采用“注册商标专用权”一语，而“注册商标专有权”是学理上为了更加完整的描述注册商标的权利，涵盖禁止权、许可权等其他权利内容所采用的称谓。通常来说，社会上将注册商标专有权和注册商标专用权作混同性使用。据此，除非个别之处需作明确说明外，本书对此二词不作特别区分。

根据《商标法》第56条规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。换言之，商标权人只在其核定使用的商品上对其核准注册的商标标识享有排他性的专用权，在其他商品上或者对其他商标标识均无此权利。如果商标权人要扩大其注册商标专用权的范围，在其他商品上也享有专用权，则需另行提出注册申请。同样，如果商标权人想对与其注册商标不同的其他商标标识享有专用权，则需重新提出注册申请。

2.禁止权

注册商标禁止权是指商标权人排斥第三人未经许可擅自使用其注册商标的权利。从理论上说，禁止权和专用权属于一个权利的正反两个方面，应当具有相同的适用范围。但是注册商标比较特殊，其与大多数民事权利不同，禁止权和专用权的适用范围有所差异。根据我国商标法规定，商标权人有权禁止第三人在相同或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。换言之，在我国，注册商标禁止权的适用范围是与核准注册的商标相同或者近似的商标以及与核定使用的商品相同或者类似的商品。

3.转让权

注册商标转让权是指商标权人有权将其注册商标转让给第三人。转让后，受让人将取代原商标权人成为新的商标权人，享有对该注册商标的所有权利，也可以将该注册商标再次转让。

4.许可权

注册商标许可权是指商标权人有权将其注册商标许可给第三人使用。授予使用许可权后，商标权并未转移，商标权人仍然享有对商标的支配性权利，被许可人则根据许可的不同类型而享有对该商标进行普通的、排他的或者独占的使用的权利。

5.标记权

《商标法》第9条第2款规定：“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记。”《商标法实施条例》第63条则进一步明确：“使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明‘注册商标’或者注册标记。”“注册标记包括@和@。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。”据此，标注“注册商标”和使用注册标记都是商标权人的权利而非义务。换言之，商标权人可以自主决定是否使用这些标志。实践中，即使商标权人使用其注册商标但未标注“注册商标”和注册标记，也不妨碍其享有注册商标专用权，侵权人不能以商标权人未标注这些标志作为抗辩事由。

（二）未注册商标的权益

与注册商标不同，未注册商标并不普遍享有专有性权利，只有符合一定条件的未注册商标才在一定程度上受到法律的保护。在我国，此条件主要是指具备较高的知名度，具体包括未注册的驰名商标和未注册的有一定影响的商标。

1.驰名商标

驰名商标是指在我国境内为相关公众广为知晓的商标。可以说，在众多商标中，驰名商标的知名度最高、享有盛誉。在我国立法中，驰名商标拥有一整套完整的认定制度，本书将在第六章中予以详述。

根据《商标法》第13条第2款，未注册的驰名商标有权排斥第三人在相同或者类似商品上注册或者使用与其驰名商标相同或者近似的商标。据此，未注册的驰名商标具有和普通注册商标相同的禁止权，其范围及于与驰名商标使用商品相同或者类似的商品、与驰名商标相同或者近似的商标，排斥的第三人行为涵盖注册和使用。

2.有一定影响的商标

有一定影响的商标是指已经使用并在相关公众中具有较高的知名度、具备一定影响的商标。相对于驰名商标，有一定影响的商标在知名度上稍微弱一些，未达到享有盛名的程度，但其相对于普通商标来说已具有较大的名声。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》对于有一定影响的商标提出了比较具体的认定标准。该司法解释第23条第2款规定：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”

由于有一定影响的商标在知名度上稍逊于驰名商标，因此，法律对它的保护也相对较弱。根据《商标法》第32条，有一定影响的商标可以排斥第三人以不正当手段进行抢注。换言之，有一定影响的商标无权排斥第三人在相同或者类似商品上使用其商标，只能排斥第三人的注册行为，并且它只能排斥一部分注册行为即不正当抢注，如果善意第三人在不知情的情况下以合法、正当的手段进行注册，则有一定影响的商标无权禁止。

此外，有一定影响的商标还享有先使用权，本书将在本章第三节中对此予以详述。

二、商标权的利用

（一）商标的使用

1.商标使用的概念

2013年《商标法》新增了对于商标使用的明确界定。《商标法》第48条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。换言之，商标的使用必须具备两个要素。

（1）商标的实际使用。实际使用商标主要包括以下几种方式：①将商标用于商品上，常见的如将汽车的商标标识镶嵌于车头上，将服装的商标标识印制在衣服领标上；②将商标用于商品的包装上，例如在服装、鞋帽的包装袋或包装盒上印制商标标识；③将商标用于商品容器上，例如大多数酒的酒瓶上都粘贴有商标标识，而轩尼诗XO更是将酒瓶本身即作为其酒的立体商标；④将商标用于商品交易文书上，例如一些大型企业经常将商标印制在合同书上，凸显品牌理念；⑤将商标用于广告宣传中，无论是商品提供者还是服务提供者，这都是最常见的一种商标使用方式；⑥将商标用于展览中，例如参加商品展销会的经营者在其展销摊位上标注商标标识；⑦将商标用于其他商业活动中，这是一项兜底性列举，不过通说认为此种使用也应是实际使用，如果只是名义上的使用，例如仅仅公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权，应当不符合这项要求。

（2）具有识别作用。商标的最主要功能是识别商品来源，除此之外，有的商标还具有美化商品、说明商品特征的作用。据此，如果对某商标标识的运用是非识别性的，只用于美化或说明，便不能称为商标法意义上的商标使用。

2.商标使用的意义

（1）对商标权人的意义。商标标识作为一种符号，其本身并无太大意义，只有和商品相结合、识别商品来源，才具有实际价值、受到法律保护。从此角度来说，商标法对商标的保护应当以其使用为基础。在该理念指导下，我国《商标法》虽然不要求商标申请人在申请注册商标前使用商标，以利于其尽早获得商标专用权，但是在注册后对商标权人提出了使用的要求，否则，连续3年不使用，将会导致商标被撤销。换言之，在我国，商标使用并非商标获准注册的要求，但是注册商标专用权得以维持的必要条件。

（2）对侵权人的意义。商标标识作为一种符号，被第三人运用的情形多种多样，但是只有在商标法意义上的使用才可能构成侵权。诸如第三人在描述自己商品特征时运用商标权人的商标、新闻报道中出于报道的需要运用商标权人的商标等情形，虽然运用了商标标识，但不构成商标法意义上的商标使用，不会妨碍商标的识别功能发挥，都不属于侵犯商标权的行为。据此，对商标侵权行为而言，商标使用也是一项构成要件。

（二）商标的转让

1.商标转让的要求

商标属于新型的无形财产，具有可转让性。通常情形下，商标的转让取决于当事人的自由意志，当事人可以选择将企业的业务和商标一同转让，或者仅转让商标而保留企业的业务。但是考虑到在商标的识别作用下，商标的转让可能带来引起消费者混淆、扰乱市场的不利后果，我国商标法对商标转让做出了下述具体要求。

（1）联合商标及其类似商标应当一并转让。《商标法》第42条第2款规定，转让注册商标，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，应当一并转让。同时，该条还规定，在类似商品上注册的相同或者近似的商标，商标注册人也应当一并转让。这是对联合商标及其类似商标的特殊要求，目的是避免在消费者中产生混淆误认，将注册商标的禁止权适用范围一以继之的贯彻下去。

（2）商标局应当审查并决定是否准许注册商标的转让。《商标法》第43条第3款规定，对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。注册商标转让虽然是一种私权行为，但其与广大消费者的利益、市场经济秩序密切相关，因此我们对之不能完全适用意思自由原则，国家公权力应当在一定程度上介入、把关，以确保当事人的私权行为不会损害社会公共利益。

（3）受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标后，该商标便成为受让人的所有物，再与原商标权人无关。此时虽然在严格意义上，该商标无法发挥识别商品来源的作用，但是，考虑到商标是消费者据以认牌购物的标志，而实践中消费者认牌购物的依据不是从该商标能确切知悉商品提供者，而是从该商标能判断出标有该商标的商品一贯具有某种品质，因此，从此角度出发，受让人使用该商标，仍然应当保证商品具有商标转让前的一贯品质，以保障商标的识别功能的继续发挥。

2.商标转让的程序

（1）转让注册商标，转让人和受让人应当签订转让协议。与著作权转让不同的是，注册商标的转让应当涵盖专用权、禁止权等各项权利内容。除此之外，对该转让协议，商标法没有另行提出特别要求，因此应当适用合同法的一般性规定，例如合同的条款、合同的生效等。

（2）转让注册商标，转让人和受让人应当向商标局提出申请。对此，《商标法实施条例》明确提出，转让人和受让人应当共同办理转让注册商标申请手续。

（3）商标局审查核准。商标局应当对注册商标转让申请进行审查，对不会导致混淆也不存在不良影响的，应予核准并进行公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

（三）商标的许可使用

1.商标许可使用的类型

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条和第4条，商标许可包括以下三类。

（1）独占使用许可。这是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。此时，只有被许可人一人可以使用该商标，其他任何人包括商标注册人自己都不得使用。发生注册商标专用权被侵害时，被许可人可以直接向法院起诉。

（2）排他使用许可。这是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。此时，可以使用该商标的主体包括商标注册人和被许可人双方。发生注册商标专用权被侵害时，被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。

（3）普通使用许可。这是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。此时，可以使用该商标的主体较多，除了商标注册人、被许可人，还可能包括其他获得普通许可的被许可人。发生注册商标专用权被侵害时，被许可人只有经商标注册人明确授权，才可以提起诉讼。

2.商标许可使用当事人的权利义务

（1）许可人的权利义务。具体包括以下两方面内容：

一是维护被许可人的合法权益。一方面，在注册商标有效期限内，不得申请注销其注册商标；另一方面，发生第三人侵犯注册商标专用权时，排他使用许可和普通使用许可的许可人应当及时采取提起诉讼等相关措施，维护注册商标专用权、保障被许可人的合法权益。

二是监督被许可人使用其注册商标的商品质量。许可人应当采取各种有效措施，督促被许可人保证其使用该注册商标的商品维持一贯的质量标准，以维护广大消费者的合法利益。

（2）被许可人的权利义务。具体包括以下两方面内容：

一是保证使用注册商标的商品质量。被许可人不仅应当接受许可人的合理监督，还应当自觉提高并维持生产技术，保证使用注册商标的商品符合其一贯的质量标准。

二是在使用注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。虽然从理论上说，在被许可人负有保证使用该注册商标的商品质量的义务要求下，被许可人的商品也应会维持其一贯的质量标准，但实践中，被许可人和许可人之间、不同的被许可人之间，由于并非使用同一套生产设备和技术、生产原料存在差异等各种现实原因，很难保证商品质量完全一致。此时，为了维护广大消费者的知情权、利于他们选购商品，被许可人仍应在商品上标明自己的名称和商品产地，以便和许可人及其他被许可人区分开。

3.商标许可使用的程序

（1）商标注册人和被许可人应当签订商标使用许可合同。该合同应当符合合同法的一般规定，并且注明使用许可的类型。

（2）许可人应当将其商标使用许可报商标局备案。此备案并非商标使用许可的生效要件，只具有对抗善意第三人的效力。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。”“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”

另外，实践中可能出现商标注册人先行授予商标使用许可、在许可期内又将商标转让给他人的情形，此时，被许可人和受让人同时使用商标可能产生利益冲突。对此，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条明确规定：“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。”换言之，除非商标使用许可合同另有约定，商标注册人先授予商标使用许可、后转让注册商标的，在后的商标受让人不得以其商标专用权对抗在先的被许可人，双方对商标的使用并行不悖。

三、商标权的限制

（一）正当使用

前文已述，有一些词汇，例如仅有本商品的通用名称、图形、型号，或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，由于不具备显著性，通常不得作为商标注册。但是，如果这些词汇经过使用、获得了显著性，或者和其他文字相结合而具备了显著性，则符合显著性要求，可以进行注册。与此相似的，县级以上行政区划的我国地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是地名具有其他含义的除外。换言之，这些原本缺乏显著性、不应作为商标的词汇经过处理或者使用，产生了不同于原本含义的第二含义，才可以注册为商标。但此时，这些词汇原本的含义仍然存在，他人仍有在原本含义上使用这些词汇的需要。我们不能一味强调这些词汇作为商标的第二含义，而忽视它们的原本含义。亦即，我们不能因为强调商标权人的商标权，而妨碍他人对这些词汇的正常使用，毕竟这些词汇不是商标权人自创的，而是属于社会公众的共享资源。据此，《商标法》第59条第1款明确规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”例如，对于其他牙膏生产厂商在其产品上标明牙膏的生产原料中含有两面针，柳州两面针股份有限公司作为“两面针”牙膏的商标注册人，不得反对。再如，青岛啤酒股份有限公司不得以其对“青岛”的注册商标专用权来反对青岛市其他酒厂在产品上标明自己的厂商名称时使用“青岛”二字。

同理，我国商标法规定，三维标志中仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。但是，如果商标注册人将这些形状和其他形状结合起来，使之获得了显著性，也可以作为立体商标进行注册。此时，商标权人在商标的意义上使用这些形状，不得排斥他人出于实现商品功能的正当目的对这些形状的正常使用。此即《商标法》第59条第2款规定：“三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

（二）权利用尽

权利用尽，也称首次销售原则，是指商标权人或其许可的人将带有商标的商品售出后，第三人可以自由利用该商品，进行使用、转售等行为。该项原则的确立，目的是限制商标权人对其商标的控制权，保障商品的自由流通和使用，防止商标权人借助商标权垄断市场、阻碍贸易和自由竞争。

1.权利用尽的适用条件

权利用尽，以使用注册商标的商品在转售时没有发生变化为要件。换言之，如果商标权人或其许可的人将带有商标的商品售出后，第三人为消费的目的使用（包括自用或者借给他人使用）该带有商标的商品，自然不存在侵权问题，无须符合任何条件。如果商标权人或其许可的人将带有商标的商品售出后，第三人为流通的目的转售该带有商标的商品，则必须符合未对该商品等作出实质性改变的要求。这是因为，如果对商品作了变动，或者改变了商品装潢、商标等，将会妨碍商标的识别性功能，改变商标权人原本建立的特定商品和特定商标标识之间的具体、特定的联系。这不仅不符合权利用尽原则的适用要求，还可能构成反向假冒等商标侵权行为。当然，该项要件并不要求未对转售时的商品作出任何变化，一些非实质性的改变，例如经销商将整批商品分开进行零售、在纯外文的商品装潢上加贴中文说明等，并不违背商标的识别功能，不应禁止。

2.权利用尽的地域范围

权利用尽的地域范围是指商标权人或其许可的人将带有商标的商品售出后，其商标权是仅在该国范围内用尽，还是在世界范围内都用尽。这涉及商品的平行进口问题。目前有些跨国公司的商品在世界范围内销售时采取区别定价政策，即，同种商品在不同国家间存在价格差异。这便推动了商品的平行进口现象，一些经营商往往会从定价较低的国家购买商品后转售到定价较高的国家，赚取中间差价。这种行为不同于常见的商标侵权，因为经营商转售的不是假冒商标的产品，并未破坏商品和商标标识之间的联系，没有影响商品的识别功能，但它却在实际上降低了商标权人在世界范围内的销售总收入，损害了商标权人的合法利益。对于这种商品平行进口行为，商标权人能否禁止？关键在于确定商标权利用尽的地域范围。如果将商标权利用尽的地域范围限于一国境内，则平行进口构成商标权侵权；反之，如果将商标权利用尽的地域范围拓展至世界范围，则平行进口不构成侵权。

目前，国际社会在这一问题上尚未达成共识，我国立法对此也未作出明确规定，学者观点不一。就司法实践来看，认可商标权利用尽的地域范围及于世界范围、平行进口不构成商标权侵权的观点占主流地位。例如，作为2013年第13期最高人民法院公报案例，在维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司诉上海锦天服饰有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，国外某品牌拥有者在国内就该品牌注册了商标，但又在国外将该品牌商品授权他人处分，国内经销商通过正规渠道从该被授权人处进口该品牌正牌商品并在国内转售的，根据商标权利用尽原则，该进口并转售的正牌商品不会造成相关公众对所售商品来源的混淆、误认，不构成商标侵权。

（三）先使用权

前文已述，有一定影响的商标在一定程度上受商标法保护，可以禁止他人在相同或者类似商品上以不正当手段进行抢注。换言之，如果他人是采取正当手段，则可以在相同或者类似商品上注册与该商标相同或者近似的商标。这便带来一个疑问，我们应当如何处理在后的注册者和在先的使用者之间的利益冲突？

从立法来看，我国虽然采取先申请原则，但并非“唯注册论”，使用也具有十分重要的法律意义，例如，在同日申请时，商标权授予使用在先者。应当承认，这种理念具有相当的合理性。商标的识别功能其实是在特定商品和商标标识之间建立某种联系，使消费者一看到某商标标识就能确切的联系到某商品、知晓该商品的特定品质，而这种联系只有通过商标的实际使用才能建立起来。只是考虑到实践中使用时间的举证困难，我们才强调注册手续，以注册的公示性和公信力来减少纠纷或者促进纠纷的解决。但是，这不能从根本上排除使用在商标法中的重要作用，尤其是在商标通过实际使用产生了一定的知名度、具有较高的商业价值的情况下。据此，对于虽未注册但经过使用有一定影响的商标而言，虽然不授予它排斥他人正当注册的权利，但是相对于注册者，立法也应给予它一定的利益，此即有一定影响的商标的先使用权。

我国《商标法》于2013年修改时，对该问题做出了十分明确的规定。依据该法第59条第3款，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。这款规定具有很强的合理性，一方面确认了有一定影响的商标的先使用权，另一方面也对它提出了附加适当区别标识的要求，以免引起消费者的混淆误认。

（四）非商标性使用

从外表来看，商标是一种可视性或者可听性的符号，如果符合原创性条件，即可构成作品，用于文学艺术科学领域，而非在商业领域中用于商品上。例如，康师傅的图形商标可以构成美术作品，中国国际广播电台的“中国国际广播电台广播节目开始曲”听觉商标可以构成音乐作品。此时，如果第三人在作品的意义上利用这些符号，例如将它们汇编出版，则虽然可能涉及著作权问题，但是不会构成商标权侵权。

此外，其他社会生活领域中也可能存在对商标标识的运用，例如，在新闻报道中报道某品牌商品获得某种荣誉、取得某种成就，或者披露某品牌商品存在相关问题、受到惩罚处理等。此时对商标标识的运用与商标的识别功能无关，不构成商标法意义上的商标使用，因此也不属于侵犯商标权的行为。当然，如果新闻报道中存在歪曲、失实等情形，则可能产生名誉权等其他权利的侵权问题。