计算机软件著作权法律制度及知识产权法

计算机软件作为作品的一种，当然受著作权法保护。但是，考虑到该种作品比较特殊，国务院制定了专门的《计算机软件保护条例》，在遵循著作权法基本原理的基础上，对计算机软件的著作权法律问题作了更加细致的规定。

一、软件著作权的保护客体

（一）软件的概念

计算机软件简称软件，是指计算机程序及其有关文档。

其中，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。实践中，常见的计算机程序包括两种：①系统程序，其主要功能是控制和协调计算机及外部设备，使它们可以正常、协调地运行和工作，进而支持应用软件的开发和运行，例如’windows软件、linux软件、dos软件等。②应用程序，主要是满足用户不同领域、不同问题的应用需求而设计的，能够满足用户解决某种具体问题的需要，包括：各种办公软件，例如office软件、wps软件；浏览器软件，例如ie浏览器、搜狗浏览器；聊天软件，例如qq软件、飞信软件，视频软件例如腾讯视频、暴风影音等。

文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，例如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

（二）软件的保护条件

作为作品的一种，软件要获得著作权法保护，首先应当具备独创性。相比于文字作品、美术作品等普通作品，软件的独创性要求较低，只要求软件是由开发者独立开发，并非抄袭、剽窃他人的结果就行。至于软件中是否体现了开发者的独立个性，则不作硬性要求。对此，《计算机软件保护条例》第29条明确规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”同时，与普通作品一样，软件的独创性要求仅针对该软件所使用的具体表达，软件中体现的思想则不要求具备独创性，当然，对软件著作权的保护也仅限于具体的表达方式，不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。

软件要获得著作权法保护，必须具备的第二个条件是固定性。这与普通作品不同。普通作品只要求具备可复制性，因此未被固定下来、但以某种有形形式表现并能进行复制的作品，例如口述作品可以受著作权法保护。而软件必须具备固定性，即已固定在某种有形物体上，实践中通常是固定在某种存储介质上，例如硬盘、光盘（CD）、U盘、SD卡、记忆棒等。

（三）立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》中没有采用“计算机软件”的表述，而是使用了“计算机程序”一词，并对其定义进行了调整，规定“计算机程序是指以源程序或者目标程序表现的、用于电子计算机或者其他信息处理装置运行的指令，计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。至于现行立法中规定的文档，送审稿未作明确提及，而是将之纳入文字作品的范畴进行统一规定。据此，在《著作权法》第三次修订过程中，计算机软件中的文档不再和计算机程序一起适用特殊规定，而是适用文字作品的一般性规定。

二、软件著作权的权利主体

（一）本国主体和外国主体

在我国，享有软件著作权的主体按其国籍，可以分为本国主体和外国主体，他们受著作权法保护的条件不同。

本国主体是指具有我国国籍的自然人、法人或者其他组织。此类主体对其所开发的软件，不论是否发表，都享有著作权。

外国主体包括外国人和无国籍人，他们在两种情形下受我国著作权法保护。其一是软件首先在我国境内发行；其二是依照其开发者所属国或者经常居住地国同我国签订的协议或者依照我国参加的国际条约享有著作权。

（二）软件著作权归属的一般规则

根据著作权法基本原理，作品的著作权原则上归创作者所有。软件著作权遵循这项基本原理，除法律法规另有规定以外，一般属于软件开发者。但是，考虑到软件开发与普通作品的创作不同，除了智力劳动外，往往还需要投入大量资金、结合众多人员通力协作，因此，软件开发者除了依靠自己具有的条件独立完成软件开发并对软件承担责任的自然人之外，还包括实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织，后者与法人作品情形下法人被视为作者、享有作品著作权的情况具有一定的相似性。

此外，软件开发者的认定规则与普通作品的作者认定规则相同，采取根据署名进行推定的方法，即如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。实践中，如果未署名的第三人主张自己是某软件的开发者，则应当由他承担举证责任。

（三）软件著作权归属的特殊规则

1.合作开发软件的著作权归属

合作开发软件是指由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件。实践中，可以是自然人与自然人合作开发、单位与单位合作开发，也可以是自然人与单位合作开发。需要注意的是，现在软件日益复杂，开发难度也越来越大，往往一项软件的开发完成需要有多人参与，但是这并不一定属于合作开发情形。如果这些人都是在单位的组织下进行开发，最终由单位对软件承担责任，或者其中只有一人从事实际开发工作、其他人都只是提供物质技术条件或者从事辅助工作，则不属于合作开发软件，而是可能构成职务开发或者独立开发情形。

合作开发软件的著作权归属与普通的合作作品不同，可以由合作开发者签订书面合同进行约定。无书面合同或者合同未作明确约定时，其著作权归属才与普通合作作品相似，区分可以分割使用的软件和不可分割使用的软件。其中，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。

2.委托开发软件的著作权归属

委托开发软件是指接受他人委托开发的软件，其著作权归属和普通的委托作品相似，一般由委托人和受托人通过合同约定。但是，考虑到软件开发通常需要投入高额成本，如果发生权属争议，对当事人极为不利，因此立法对委托开发软件的双方约定要求更加严格，规定必须由委托人和受托人签订书面合同进行约定。如果没有书面合同或者合同未作明确约定，则著作权由受托人享有。换言之，如果委托人和受托人仅是口头约定著作权归属，此约定无效，委托开发软件的著作权仍然由受托人享有。

3.国家任务开发软件的著作权归属

随着计算机网络技术的普及，许多关系国计民生的重要领域也开始运用各种软件系统，其中有些需要开发并使用专用软件。对此，有权国家机关会下达软件开发任务，由相关单位承接具体工作。对于这些软件，其著作权归属和行使通常由项目任务书或者合同规定；如果项目任务书或者合同中未作明确规定，则由接受任务的法人或者其他组织享有。

4.职务开发软件的著作权归属

简言之，职务开发软件是指自然人在法人或者其他组织中任职期间为完成工作任务所开发的软件。具体来说，包括以下三种情形：①针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；②开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；③主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

与普通的职务作品不同，职务开发软件的著作权归属不区分一般情形和特殊情形。前述三种情形下，职务开发软件的著作权统一由该法人或者其他组织享有（包括各项著作人身权和各项著作财产权），该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励。

三、软件著作权的权利内容与限制

（一）著作人身权

1.发表权

这是指软件著作权人享有决定软件是否公之于众的权利。与普通作品的著作权人一样，软件著作权人开发完成软件之后，可以决定是否公开软件内容，以及于何时何地、以何种方式进行公开。该权利是一次性权利，软件著作权人只可行使一次，一旦软件内容公布之后，第三人无论对该软件进行何种使用，都不会侵犯其发表权。实践中，软件的发表权常常与复制权、发行权以及信息网络传播权结合起来一同行使。

2.署名权

这是指软件著作权人享有表明开发者身份、在软件上署名的权利。在一般情形下，软件的署名权规则与普通作品的相同，由软件开发者享有。但是在职务开发软件情形下，署名权的归属和行使与职务作品不同。职务作品，无论是一般职务作品还是特殊职务作品，署名权均由作者即从事职务创作的职工享有，而职务开发软件的署名权则统一归属于单位，职工只享有获得奖励的权利。

3.修改权

这是指软件开发者享有对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。这项权利与普通作品的修改权相同，包含积极和消极两个方面。其中，积极方面的修改权是指软件开发者可以自己或者授权他人对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序；消极方面的修改权是指软件开发者可以禁止他人擅自对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序。不过，这项权利并非绝对性的权利，存在例外情形，亦即，软件使用者为了对软件进行实际使用了可以对之进行必要的修改，以适用相关环境。

（二）著作财产权

1.复制权

这是指软件著作权人享有将软件制作一份或者多份的权利。从理论上看，无论以何种方式复制软件，都属于复制权的控制范畴，实践中，软件的复制多发生在相同或者类似载体间，例如从光盘复制到光盘、从光盘复制到硬盘。普通作品中常见的从无形载体到有形载体的复制情形，在软件复制中不存在。

2.发行权

这是指软件著作权人享有以出售或者赠予方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。与普通作品的发行权一样，软件的发行权也适用发行权穷竭原则，即软件由著作权人或经著作权人许可的人同意进行发行后，合法获得软件原件或者复制件的第三人可以进行自由转售或转赠，不再受著作权人控制。需要注意的是，由于软件的特殊性，现在发行软件除了传统的线下流通方式之外，越来越多的商家开始采用线上流通方式，即交易完全通过网络进行，购买者在网上支付价款后，商家将软件发送到购买者的信箱，或者向购买者提供用户名、密码，由购买者在商家网站上自行下载软件。这种软件销售行为常被称为“网络发行”，但究其实质，这其实属于信息网络传播权的范畴，而非发行权，因为发行属于有形利用的一种，发行权的行使必须伴随着软件载体的转移，显然网络发行不具备这一特征。

3.出租权

这是指软件著作权人享有有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外。例如，出租计算机、数控机床或者其他内含计算机程序的设备，势必将硬件连同软件一起交付承租人使用，此时设备内含的计算机程序并非出租的主要标的，该出租行为不在出租权的控制范畴之内，可以不经软件著作权人许可。

4.信息网络传播权

这是指软件著作权人享有以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。信息网络传播权控制的是软件的无形传播行为，无论该传播是有偿还是无偿，都属于软件著作权人的专有性权利。

5.翻译权

这是指软件著作权人享有将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利。需要注意的是，此处的翻译特指在不同自然语言文字之间的转换，例如中文和英文之间、德文和法文之间、藏文和维文之间。而自然语言文字和计算机语言之间的转换，例如将中文指令转换成计算机可以识别的c语言，则属于程序运行所必需的步骤，通常由计算机自动进行。对此，软件著作权人不享有独占性的控制权。换言之，将自然语言文字转换成计算机语言，不需向软件著作权人寻求许可。

6.应当由软件著作权人享有的其他权利

与普通作品的著作财产权一样，软件的著作财产权是一个开放性的范畴，除了立法明确列举的权项之外，对软件的其他使用行为也涵盖在著作权人的专有性权利范围内。《计算机软件保护条例》为防止列举不完全，规定了此项兜底性条款，以解决立法的滞后性问题，有利于满足实践发展的现实需要。

（三）权利限制

1.软件合法复制品所有人的使用

《计算机软件保护条例》第16条规定，软件的合法复制品所有人可以在下列情形下使用软件，不会构成侵权行为：①根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；②为了防止复制品损坏而制作备份复制品，这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；③为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

2.学习研究使用

《计算机软件保护条例》第17条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。这项权利限制的适用对象更广，可以适用于任何人，包括软件的合法复制品所有人以及其他第三人。但是如果该研究者通过使用软件，以该软件为基础开发出新软件，并且复制发行或者以其他方式公开使用新软件，则超出了本项权利限制的范围，应当经原软件著作权人许可，并向其支付报酬。

3.立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》在继承现行《计算机软件保护条例》规定的权利限制制度的基础上，对该项制度进行了进一步完善。一方面，对合法所有者的使用条款进行了修改完善，规定“计算机程序的合法授权使用者可以从事下列行为：（一）根据使用的需要把该程序装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防止计算机程序损坏而制作备份复制件；这些备份复制件不得通过任何方式提供给他人使用，并在本人丧失合法授权时，负责将备份复制件销毁；（三）为了把该程序用于实际的计算机应用环境或者实现其功能而进行必要的改动；未经该程序的著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的程序以及专门用作修改程序的装置或者部件。”另一方面，新增了一种合法所有者的合法使用情形，“计算机程序的合法授权使用者在通过正常途径无法获取必要的兼容性信息时，可以不经该程序著作权人许可，复制和翻译该程序中与兼容性信息有关的部分内容。适用前款规定获取的信息，不得超出计算机程序兼容的目的使用，不得提供给他人，不得用于开发、生产或者销售实质性相似的计算机程序，不得用于任何侵犯著作权的行为”。

四、软件著作权的权利取得与保护期限

（一）权利取得

软件著作权和普通作品的著作权一样，实行自动取得制度。软件开发完成，开发者便自动取得著作权。著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记，取得登记证明文件。但是，此登记手续并非软件开发者取得著作权的必要条件，只是证明其获得软件著作权的初步证据，如果第三人能够举证证明自己才是软件开发者，则该第三人取得软件的著作权。

（二）保护期限

1.自然人的软件著作权

自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。具体而言，该自然人生存时，其软件的一切著作权由他享有和行使，他死亡后，在软件著作权的保护期内，其继承人可以继承除署名权以外的其他权利。

2.法人或者其他组织的软件著作权

法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，不再受法律保护。如果在著作权保护期内，该法人或者其他组织变更、终止，则软件著作权由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，著作权由国家享有。

五、软件著作权的许可使用和转让

（一）软件著作权的许可使用

软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。许可他人行使软件著作权时，软件著作权人应当与被许可人订立许可使用合同，明确授权被许可人行使的权项内容、许可性质（即专有许可还是普通许可）、许可使用的时间和地域范围等。合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。通常情形下，如果合同未作特别约定，被许可人也不得再许可第三人行使软件著作权。

订立许可他人专有行使软件著作权的，当事人应当订立书面合同。没有订立书面合同或者合同中未明确约定为专有许可的，被许可行使的权利应当视为非专有权利。

订立许可他人专有行使软件著作权的许可合同，著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。不过这并非强制性要求，是否办理登记手续由著作权人自由决定。

此外，我国公民、法人或者其他组织向外国人许可软件著作权的，应当遵守《技术进出口管理条例》的相关规定。

（二）软件著作权的转让

软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。但是，与普通作品的著作权转让不同，立法并未明确禁止软件著作权人转让软件的著作人身权，因此，根据法无明文禁止即许可的基本法理可以推知，软件著作权人可以将其著作人身权和著作财产权一并转让给受让人。

转让软件著作权的，当事人应当订立书面合同，明确转让的权项内容、转让价金等。合同中没有约定转让的权利，仍归原著作权人所有。

订立转让软件著作权合同，著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构登记。同样，该登记并非必要手续，不登记不影响软件著作权转让的效力，受让人仍是从转让合同生效之日起取得受让的著作权。

此外，中国公民、法人或者其他组织向外国人转让软件著作权的，也应当遵守《技术进出口管理条例》的有关规定。

六、软件著作权的法律保护

（一）现行立法规定

《计算机软件保护条例》第23条和第24条列举了十几种侵权行为。与《著作权法》对著作权侵权行为的规定相似，第23条是不完全性列举，其中规定的侵权行为只需承担民事责任，第24条则是完全性列举，其中的侵权行为除了承担民事责任外，还可能承担行政责任甚至刑事责任，具体如下。

《计算机软件保护条例》第23条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：①未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；②将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；③未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；④在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；⑤未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；⑥其他侵犯软件著作权的行为。

《计算机软件保护条例》第24条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：①复制或者部分复制著作权人的软件的；②向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；③故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；④故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；⑤转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第1项或者第2项行为的，可以并处每件100元或者货值金额1倍以上5倍以下的罚款；有前款第3项、第4项或者第5项行为的，可以并处20万元以下的罚款。

总体而言，侵犯软件的著作人身权只需承担民事责任，而侵犯软件的著作财产权以及损害著作权人的技术保护措施或权利管理电子信息，则可能在民事责任之外还需承担行政责任和刑事责任。

相比于普通作品的著作权保护，软件的著作权保护中存在一项特殊规定，即软件侵权复制品的持有人的法律责任。《计算机软件保护条例》第30条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。换言之，对软件的侵权复制品的持有人，立法实行过错责任原则，并且不强制令其停止使用和销毁该侵权复制品。这项规定是在保护软件著作权人合法权利的同时，兼顾善意使用者的利益，以维护社会的正常秩序。

此外，对侵犯软件著作权的行为，在损害赔偿额的计算方式、善意侵权的法律责任、诉前禁令、诉前财产保全和诉前证据保全等方面，适用《著作权法》中对普通作品著作权保护的相同规定。有关内容可以参照前文，此不赘述。

（二）立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》对计算机程序的侵权复制件持有人的权利义务进行了修改。一方面，送审稿沿袭了《计算机软件保护条例》中对于复制件持有人不知道也不应当知道该程序是侵权复制件时不承担赔偿责任，但是应当停止使用、销毁该侵权复制件的规定；另一方面，对程序复制件持有人需要继续使用该计算机程序的情形，送审稿取消了类似于法定许可的规定，亦即，将付费后自由使用改为必须取得程序著作权人的许可。