《知识产权法》：著作权的利用与约束

一、著作权的利用

著作权法的根本宗旨是促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，为此，作品的创作是著作权的起点而非终点，作品的传播和使用也是著作权法律制度中的一项重要内容。实践中，著作权人多是自然人，不具备利用作品的物力、财力等条件，更不具备出版、广播等使用方式主体资格，著作权利用制度便显得愈发重要。这主要包括著作权的许可使用和转让。此外，鉴于著作权的财产权属性，它可以为权利人带来经济利益，因此也可以以著作权出质，订立著作权质押合同。

（一）著作权的许可使用

1.著作权许可使用的概念和特征

著作权许可使用，是指著作权人将著作财产权中的一项或者数项授权他人在一定的时间和地域范围内行使的法律制度，也就是说，著作权人授权他人在一定的时间和地域范围内以某种或者某些方式使用作品。

著作权许可使用具有两点特征：①著作权许可使用的客体通常是著作财产权。根据通说理论，著作人身权属于人身权性质，具有极强的人身依附性，应当由著作权人行使。但是著作财产权属于财产权性质，既可以脱离著作权人本人，又可以带来直接经济利益。因此，实践中，著作权人与第三人约定著作权许可使用，通常以著作财产权为客体，即著作权人授权第三人以某种方式使用作品。②著作权许可使用具有自愿性。第三人获得作品的合法使用权有两个途径，一是由著作权人授权，二是由法律授权。前者是著作权许可使用，后者则包括合理使用和法定许可。著作权许可使用与合理使用、法定许可的主要区别在于使用的内容、方式、条件等都可以由双方协商确定。

2.著作权许可使用的类型

著作权人授予第三人的许可使用权可以是专有使用权，也可以是非专有使用权。

在非专有使用权下，在双方约定的时间、地域范围内，著作权人还可以向其他人发放相同的作品使用许可证，著作权人自己也可以使用该作品。

而在专有使用权下，被许可人获得的使用权的排他性如何，应当由双方约定。对此，《著作权法实施条例》第24条规定，没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。

3.著作权许可使用的要求

（1）内容要求。著作权人许可第三人使用作品，应当与之订立许可使用合同。但是，现行著作权法没有规定该合同必须采用书面形式，据此，著作权许可使用合同是非要式合同。该合同应当包括下列内容。

一是许可使用的权利种类。在13项著作财产权中，著作权人可以向被许可人授予任何一项或者多项权利的使用许可，但通常应当明确权利内容。著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。

二是许可使用的性质。著作权人应当明确其授予被许可人的许可证是专有许可证还是非专有许可证。但是，现行立法没有规定许可使用的性质未作明确约定时应当如何处理。考虑到著作权毕竟源于著作权人，应当对著作权人给予充分的权利保障以维护其创作热情，我们认为，如果当事人没有明确许可使用的性质，应视为被许可人获得的是非专有使用权。

三是许可使用的地域范围、期间。著作权人授权被许可人使用其作品的期限，不得超过该作品著作财产权的法定保护期。

四是付酬标准和办法。根据合同自由原则，使用作品的付酬标准可以由当事人自由约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。

五是违约责任。双方当事人可以在合同中对违约责任作出具体约定，例如约定免责事由、违约金数额等。但是本项内容不是著作权许可使用合同的必要条款。如果双方当事人没有约定或者约定不明确，应当根据合同法的一般规则处理违约问题。

六是双方认为需要约定的其他内容。

（2）程序要求。具体包括以下两点：

一是许可使用的权利是专有使用权的，著作权人和被许可人应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品的除外。

二是与著作权人订立专有许可使用合同，可以向著作权行政管理部门备案。换言之，在我国现行立法中，备案不是强制性要求，不备案不会影响著作权许可使用合同的法律效力。

4.立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》对著作权许可使用的修改主要包括三个方面：①关于使用作品的付酬标准，在当事人没有约定或者约定不明时，除了按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬外，还可以按照市场价格来支付。②关于许可使用的性质，在现有立法规定的基础上，明确规定，合同中未约定许可使用的权利是专有使用权的，视为许可使用的权利为非专有使用权。并且新增规定，报刊社与著作权人签订专有出版权合同，但对专有出版权的期限没有约定或者约定不明的，专有出版权的期限推定为一年。③关于专有许可使用合同的登记，规定了登记的法律效力，明确未经登记的权利不得对抗善意第三人。

（二）著作权的转让

1.著作权转让的概念和特征

著作权转让，是指著作权人将著作财产权中的一项或者数项让给他人，由受让人取代其自己成为新的著作财产权利人的法律制度。

著作权转让具有两点特征：①著作权转让的客体只能是著作财产权，而不包括著作人身权。著作人身权属于人身权属性，不得转让、不得继承，著作财产权则可以转让。而根据著作权二元论，著作财产权的转让对著作人身权不产生任何影响，即使著作财产权全部都转让给了第三人，原著作权人仍然保留著作人身权。②著作权转让具有不可回复性。也就是说，在著作财产权剩余的保护期限内，被转让的著作财产权一直由受让人享有，不可能再回复到原权利人手中，除非受让人将该著作财产权再一次转让给该原权利人。

2.著作权转让的要求

（1）内容要求。著作权人转让著作财产权应当订立合同，并且包括以下六个方面的内容。

一是作品的名称。我国著作权法没有规定著作权人只能转让已有作品的著作权，据此，学界认为，著作权人也可以转让某未来作品的著作权。因而，在著作权转让合同中，当事人既可以标注已有作品的名称，也可以标注未来作品的名称，但是不能使用例如“某著作权人的全部作品”的泛指，因为这种表述方式存在歧义，无法确定被转让的作品具体为何。

二是转让的权利种类、地域范围。著作权人可以转让一项著作财产权，也可以转让多项著作财产权。无论何种情形，转让合同中都应当明确转让的具体权利种类，合同中未明确转让的权利仍归原著作权人所有。此外，著作权界有“著作权卖绝”的提法，指著作权人将其全部著作财产权都转让给受让人。我们认为，“著作权卖绝”值得商榷，因为著作财产权是一个开放性的范畴，随着作品使用方式的发展，会不断出现新的著作财产权，从而在作品使用中出现新的经济增长点。如果认可著作权卖绝，会导致这些新的经济增长点的利益都归受让人，而在著作权转让时，由于这些新的经济增长点尚未出现，因此著作权人不可能将其纳入确定转让价金时的考虑范畴。换言之，认可著作权卖绝，对著作权人极不公平。因此，本书认为，即使著作权转让合同中约定转让全部著作财产权，也仅涉及现行立法中列举的12种权利，不包括第13项“其他权利”，未来新出现的著作财产权仍应归属于原著作权人。

三是转让价金。著作权人和受让人可以自由约定著作财产权的转让价金，著作权法不作干预，也未禁止无偿转让。

四是交付转让价金的日期和方式。在有偿转让的情形下，转让价金可以采取一次交付或者分期交付的方式。通常，双方当事人会约定交付的具体日期或者期限。

五是违约责任。与著作权许可使用合同一样，著作权转让合同中可以对违约责任作出具体规定。但这不是合同的必要条款。如果当事人未作约定或者约定不明确，应当适用合同法中的违约责任规定。

六是双方认为需要约定的其他内容。

（2）程序要求。具体有以下几点：

一是著作权转让合同应当采取书面形式。对此，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条进一步明确：“著作权转让合同未采取书面形式的，人民法院依据合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立”。对于著作权转让合同，不能仅因其未采取书面形式就否认其效力。如果当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，合同成立；或者，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，合同也成立。

二是著作权转让合同可以向著作权行政管理部门备案。但是与著作权专有许可使用合同一样，该备案不是强制性要求，不备案不会影响著作权转让合同的法律效力。

3.立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》对著作权转让合同也新增了备案制度的规定。送审稿规定，与著作权人订立转让合同的，使用者可以向国务院著作权行政管理部门设立的专门登记机构登记。未经登记的权利，不得对抗善意第三人。换言之，在送审稿中，著作权转让合同的备案登记不是合同的生效要件，合同仍然自其成立之日起生效，但是备案登记具有对抗善意第三人的效力。二、著作权的限制著作权法一方面要保障著作权人和邻接权人的合法权利，以促进作品的创作和传播，另一方面也必须维护社会公众的合法权益，最终实现社会文化进步的终极目标。因此，著作权法始终贯彻在权利人和社会公众之间维持利益平衡的理念。广义上看，立法对著作财产权设定保护期限的规定，便是贯彻该种理念的体现。除此之外，著作权的权利内容与限制制度更是突出、集中地体现了这一理念。其中，著作权的权利内容倾向于权利人一方的利益，著作权的限制制度则侧重对社会公共利益的维护。从历史的角度来看，随着著作权权利内容的扩张，著作权限制制度也在不断丰富，二者始终维持着一个动态的平衡状态。就我国现行法律制度来看，著作权的限制制度包括三方面内容：合理使用、法定许可以及强制许可。

（一）合理使用

1.合理使用的概念及适用条件

（1）合理使用的概念。合理使用是指在法律规定的情形下，第三人可以自由使用著作权人的作品，不必经著作权人许可，也不必向其支付报酬的著作权限制制度。在法律体系中，合理使用是作为著作权权利制度的一个构成部分出现的。在著作权的权利内容从正面确定著作权人可以控制的范围之后，合理使用制度又从反面规定了著作权人不得控制的情形，从而使著作权权利制度更加具体、明确。在司法实践中，合理使用主要是作为著作权侵权诉讼的抗辩事由出现的，亦即，当原告诉称被告未经许可擅自使用其享有著作权的作品且未支付报酬从而侵犯了自己的著作权时，如果被告能够证明对作品的使用属于合理使用，则其将不构成著作权侵权，不必承担法律责任。

（2）合理使用的适用条件。《伯尔尼公约》第9条对复制权的限制规定了三项条件，TRIPs协议对之进行了继承，并适用于对所有权利的限制和例外：一是仅限于某些特殊情形；二是不与作品的正常利用相冲突；三是不无理损害权利持有人的合法权益。

以此为基础，我国《著作权法实施条例》第21条对合理使用的适用条件作出了具体规定：①合理使用必须限于著作权法明确规定的情况，在我国现行立法中，仅有12种适用情形。②合理使用不得影响该作品的正常使用，亦即，合理使用情形不构成对该作品的主要使用方式，并未挤占该作品的正常交易市场。③合理使用不得不合理地损害著作权人的合法利益。一方面，对作品的合理使用也须指明作者姓名、作品名称，并且不得歪曲、篡改作品，要尊重著作权人的人身权利；另一方面，对作品的合理使用不得给著作权人的经济收益带来实质性损害。

2.合理使用的具体情形

我国《著作权法》第22条列举了12种合理使用的具体适用情形，详述如下：

（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。这也称为个人使用或者私人使用，能够适用于对作品的复制、表演、改编等各种使用方式，目的在于保障公民能够接受最新的文学艺术成果，促进社会整体文化进步。例如，为个人欣赏的目的，将网上公开传播的一部电影作品下载到电脑里（此即复制行为），为个人学习的目的，将他人的一篇德文论文翻译成中文（此即翻译行为），这些都属于此项合理使用，不会构成著作权侵权行为。需要说明的是，对于此项合理使用中的“个人”一词，应当作适当的扩大理解，私人范围内的使用都符合此项合理使用，例如家庭成员之间可以共同分享一部作品。但是，如果超出了私人范畴，在公开场合中使用作品，则可能影响该作品的正常利用或对著作权人带来不合理损害，不符合合理使用的适用条件。

（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。此即适当引用，其主要目的是保障社会公众的言论自由。构成本项合理使用，应当满足两个条件：一是使用的目的在于介绍、评论某一作品或者说明某一问题，而非为了逃避创作的艰辛、以他人的表达替代自己应当完成的智力创作；二是使用的度应当限于适当的范围内，通常情形下，如果对他人的作品引用得太多，或者引用内容构成自己作品的主要部分，都不符合适当引用的要求。

近年来，随着作品创作方式的革新，出现了一种引用他人作品的新方式，即滑稽模仿。对于滑稽模仿是否属于适当引用的范畴，学界存在不同态度。本书对此持赞同观点。一方面，适当引用中的“适当”是个弹性较大的措辞，某种引用是否适当，应当根据该引用对作品创作的必要性来具体确定。如果引用的内容是作品创作所必需的，则即使其引用的数量较大，或者引用了作品的实质性部分，也可以认为是适当的。另一方面，滑稽模仿对于引起人们对某部作品或者某种社会现象的反思和不同观点之间的争鸣，进而对于促进文化进步，具有重要作用，因此，立法应该对之给予较大的宽容度，而不应将之排除在合理使用范围之外。

（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。这项合理使用的目的是保障社会公众的知情权。例如，在媒体报道中为报道某画展的举办情况或者介绍某部电影的上映情况，不可避免地会再现或者引用相关美术作品或者电影作品，如果再现或者引用的度合适则属于合理使用。反之，如果超过了必要的限度，例如在新闻报道中对一部长约90分钟的电影进行详细介绍，再现了其中的45分钟甚至更多的内容，则难以符合本项合理使用的要求，可能侵犯该电影作品的广播权。

（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。此处，关于政治、经济、宗教问题的时事性文章通常是表明国家或者有关政府部门在经济、政治、外交等重大问题上的方针、政策的文章，具有类似官方文件的性质。将这些文章纳入合理使用的范畴，有利于限制作者对文章的垄断性权利，从而推动这些文章的传播，使得国家和有关政府部门对重大问题的方针政策或者官方观点能够尽可能被广泛地传播，这有利于保障社会公众的知情权，也有利于指导社会舆论的正确方向。

（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。在公众集会上的讲话通常也与政治、经济等重大问题相关，是公众行使言论自由的形式之一。允许新闻媒体自由刊登或者播放这些讲话，一方面有利于保障公众的言论自由；另一方面也有利于其他公众接受多渠道、多角度的观点，促进人们对相关问题的深入思考，推动社会文明进步。

（6）为学校课堂教学或者科学研究使用，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。本项合理使用称为教学科研使用，主要目的是限制著作权人的权利以保障教学科研的正常进行，维护公众的受教育权，促进社会文化传承和发展。构成本项合理使用，应当满足两个条件：①用于课堂教学或者科研。其中，课堂教学限于非营利性的教育机构，不包括社会上的营利性培训机构；同时，随着在线授课等教学方式的多样化，课堂教学不限于师生在教室里面对面的教学方式，而是可以包括在线教学等多种具体形式。②对作品的使用要适量。例如，为满足教学或者科研需要，最多复制与学生人数或者科研人员人数相当的复制件，以满足这些特定主体的特定教学或者科研活动需要，不能复制过多，更不能在满足内部使用之外再公开传播或发行。不过，随着教学科研手段的更新，对作品的使用方式可以不仅限于翻译和复制两种，放映、表演、摄制、信息网络传播等行为也可纳入本项合理使用的范畴之内。

（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。这项合理使用旨在维护国家机关的正常工作，以保障社会的正常运行、维护公众的共同利益。例如，立法机关复制法学专家的论文或者翻译国外学者专著用于立法研究，司法机关复制案件当事人的日记、信件或者播放与案件有关的视频资料以作证据使用，都属于本项合理使用。需要说明的是，随着行政体制改革的深化和政府职能的转变，国家机关逐渐将部分行政职权下放，使得一些非政府机构例如事业单位开始承担行政职能，行使行政许可权、行政确认权等。对此，我们应作广义理解，将这些情形也纳入本项合理使用的适用范围。

（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。这项合理使用的主要目的是保存社会文化，以促进人类文明的传承和发展。图书馆、档案馆等文化展馆是社会文化载体的重要留存地，其中不乏一些文物古籍的珍本、善本甚至孤本。即使保管得再完善，这些作品的载体也必将随着时间的流逝而灭失。虽然在理论上，作品及其载体是彼此独立的，作为物的作品载体灭失并不会导致作品随之消亡，但是，在实践中，当作品的载体只有寥寥数件甚至独此一件，脱离了这些载体的作品内容就很难原样再现时（例如名家画作），作品载体的灭失也就意味着作品本身将不复存在。这无疑是人类文化的巨大损失。为避免此类情形的发生，本项合理使用特别许可这些文化展馆复制作品，以作陈列或者保存之用。

具体而言，构成本项合理使用，应当满足两项条件：一是复制作品仅限于陈列或者保存版本的需要。实践中常见的读者在图书馆中复制书籍或者文章，不是文化展馆自身的行为，更非出于陈列或者保存版本的目的，不属于本项合理使用，而可能构成个人使用。此外，图书馆、博物馆等文化展馆之间常有一些制作作品复制件互相赠送的行为，也不符合本项合理使用的目的要求，不在本项合理使用的范围内。二是复制的对象仅限于本馆收藏的作品。据此，即使为了陈列或者保存版本，复制其他文化展馆中即将破损的作品，也不能构成本项合理使用。

现在，随着计算机网络技术的发展，文化展馆中的作品收藏和使用方式产生了重大变化，在传统的纸质作品之外也开始收藏或者制作数字作品。于是《著作权法》中的规定便逐渐显露出滞后性和不适应性。对此，《信息网络传播权保护条例》在《著作权法》相关条款的基础上对本项合理使用作出了进一步完善，其第7条规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”“前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”

（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。本项合理使用是对著作权人表演权的限制，旨在丰富广大公众的社会文化生活。对于本项合理使用，应当注意两点：①本项合理使用主要适用于对作品的现场表演，即由演员本人进行的演出活动，通常不适用于机械表演。因为机械表演与放映、广播等行为在一定程度上存在交叉重叠，而本项合理使用仅对表演权作出限制，不涉及放映权和广播权。②本项合理使用中的表演应当是非经营性质的，既未向观众收取费用，也未向表演者支付报酬，亦即双方向免费。据此，实践中常见的赈灾义演，虽然未向表演者支付报酬，但有时向观众收取了费用以作募捐之用，就不符合双方向免费的要求，不属于本项合理使用。但是，如果是组织演员为灾区人民表演，安抚慰问他们的情绪，既未向演员支付报酬，也未向观众收取任何费用，则可以构成合理使用。

（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。此处的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动场所的雕塑、绘画、书法等艺术作品，例如放置于街头闹市区的雕塑、陈列在公园里的美术作品和摄影作品等。这些室外公共场所是社会公众常用的活动处所，其中不乏公众以相关景物作为背景进行临摹、摄影的情形，难免会涉及置于这些场所中的艺术作品。本项合理使用的确立，便利了社会公众在这些室外公共场所中进行临摹、摄影等自由活动，符合社会生活的实际需要。此外，公众在对这些艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像之后，还可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，例如举办美术作品展览等，也不构成侵权行为。

（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。本项合理使用旨在便利少数民族群众学习利用较为先进的汉族文化，从而推动少数民族人民的文化科学进步。构成本项合理使用，应当同时满足三个条件：①使用的作品仅限于我国公民、法人或者其他组织已发表的作品。换言之，所有外国人和无国籍人，无论其在我国有无常住居所，其作品均不得纳入本项合理使用的范围中。②使用的作品仅限于以汉语言文字创作的作品。据此，我国作者创作的作品，如果是以外国语言文字或者某少数民族语言文字创作的，便不在本项合理使用范围内。同时，美术作品、摄影作品等以非语言文字元素构成的作品，也不在本项合理使用范围内。③本项合理使用限于我国境内，即向我国境内的少数民族提供作品。如果将我国作者创作的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品后，在国外公开传播，便不属于本项合理使用。

（12）将已经发表的作品改成盲文出版。本项合理使用常称为盲文使用，主要目的是保障残障人士的文化生活所需，使他们能够与健康人士一样学习利用已有文化。在我国现行立法下，本项合理使用可以适用于任何已发表作品，无论该作品是我国作者创作的还是外国人、无国籍人创作的，也无论该作品是以何种语言文字创作的。需要注意的是，在现行立法下，盲文使用仅限于将已经发表的作品制作成盲文版本出版发行，其他适合盲人使用的作品版本如大字版图书、音频作品等都不在本项合理使用的范围内。

3.立法新动向

在《著作权法》第三次修订过程中，合理使用制度是备受关注的内容之一。《著作权法修订草案（送审稿）》对合理使用制度作出了较大幅度的改动，主要包括以下三个方面。

（1）将合理使用的三项适用条件，即合理使用必须限于《著作权法》明确规定的情况，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益，上升到法律层面，直接置于《著作权法》的合理使用条款中，使之明确适用于合理使用的各种具体情形。

（2）在列举12项合理使用具体情形之后，新增一款“其他情形”作为兜底条款。如此，合理使用成为一个开放性制度，所列举的12项具体情形成为不完全列举。这符合立法的科学性要求，有利于克服立法的滞后性问题。

（3）对于立法列举的12项合理使用具体情形，在继承现行立法的基础上作了一定程度的完善和健全。具体而言，一是将个人使用改为“为个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片段”，删除为个人欣赏目的的使用，并将使用对象限于作品片段而非整部作品。二是在适当引用中，增加一项要求，即“引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分”。三是在三项有关媒体的使用中增加适用主体，使网络媒体也可援引这些条款。四是在免费表演中，增加一项要求“也未向表演者支付报酬”，强调表演的非营利性质。五是将室外艺术作品使用改为“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像并复制、发行以及向公众传播，但不得以该艺术作品的相同方式复制、陈列以及公开传播”，明确对室外艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人可以对其成果再行使用的限制，禁止以该艺术作品的相同方式复制、陈列和公开传播。

（二）法定许可

1.法定许可的概念及适用条件

法定许可是指在法律规定的情形下，第三人可以使用著作权人的作品，不必经著作权人许可，但是应向其支付报酬的著作权限制制度。法定许可是一种法定的默示许可，即在法律规定的情形下，作品使用人不必征求著作权人同意，只要著作权人未作出相反的意思表示，法律便默许作品使用人使用作品。

适用法定许可制度使用作品应当符合三项条件：①使用的对象必须是已经发表的作品。法定许可只是在一定程度上限制著作权人对他人使用其作品的行为的控制权，亦即，限制的是某项著作财产权。但是，发表权是作者的著作人身权，不得剥夺、不得限制。因此，对于著作权人的未发表作品，无论何种情形都不适用法定许可制度。②使用的前提是著作权人未作出权利保留声明。如果著作权人事先作出禁止某种使用的声明，则第三人不得援引法定许可制度进行该种使用。反之，如果著作权人事先未作出任何权利保留声明，而是在第三人已据法定许可进行使用之后再表示反对，则根据诚信原则，其反对没有法律效力。③使用不得侵犯著作权人的著作人身权，即应当指明作品名称、出处和作者姓名，不得歪曲、篡改作品等。

2.法定许可的具体情形

（1）报刊转载摘编。《著作权法》第33条规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”

首先，本项法定许可的主体限于报刊出版者，包括报社和期刊社，图书出版者和网络媒体都不能适用本项法定许可。据此，报纸、期刊登载其他报纸、期刊已经登载的作品，属于本项法定许可的范围；而图书出版社将已经刊登的作品收录进文摘集进行出版发行，或者网站将已经刊登的作品公开登载在网上供他人浏览下载，都不符合本项法定许可的要求。

其次，根据国家版权局和国家发展和改革委员会于2014年发布的《使用文字作品支付报酬办法》，报刊出版者适用本项法定许可，应当自报刊出版之日起2个月内，按每千字100元的付酬标准向著作权人支付报酬，不足500字的按千字作半计算，超过五百字不足千字的按千字计算。报刊出版者未按前款规定向著作权人支付报酬的，应当将报酬连同邮资以及转载、摘编作品的有关情况送交中国文字著作权协会代为收转。中国文字著作权协会收到相关报酬后，应当按相关规定及时向著作权人转付。报刊出版者按前款规定将相关报酬转交给中国文字著作权协会后，对著作权人不再承担支付报酬的义务。

（2）录音制作者录制录音制品。《著作权法》第40条第3款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”

首先，本项法定许可限于录音制作者制作录音制品，不包括录像制作者制作录像制品。而且对于被使用的音乐作品来说，其已经被某录音制作者合法制作成录音制品后，其他录音制作者才可以适用本项法定许可。换言之，首位将某音乐作品录制为录音制品的录音制作者必须经著作权人自愿授权。

其次，录音制作者将他人的音乐作品制作录音制品，涉及著作权人和表演者双方主体。本项法定许可只是对著作权人作出限制，而不涉及表演者的权利。据此，录音制作者根据本项法定许可制作录音制品，不必经过音乐作品的著作权人许可，但是仍然应当征得表演者的同意，否则可能侵犯表演者的录制权。

最后，根据国家版权局1993年发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》，录音制作者使用音乐作品制作录音制品，应当采用版税的方式向著作权人支付报酬，即录音制品批发价×版税率×录音制品发行数；付酬标准为：不含文字的纯音乐作品版税率为3.5%；歌曲、歌剧作品版税率为3.5%，其中，音乐部分占版税所得60%，文字部分占版税所得40%；纯文字作品（含外国文字）版税率为3%；国家机关通过行政措施保障发行的录音制品（如教材）版税率为15%。

（3）广播组织播放作品。具体分为以下几类：

一是广播组织播放普通作品。《著作权法》第43条第2款规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”此处所称已发表的作品，包括文字作品、音乐作品、戏剧作品等除影视作品之外的其他所有作品类型。

二是广播组织播放录音制品。《著作权法》第44条规定：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。”此处所称录音制品，是指涉及作品表演的录音制品，不包括对自然声音、社会事件等录制形成的录音制品。

前述两种广播组织播放作品的法定许可具体情形，均以作品的表演为内容，区别在于播放普通作品情形通常是在广播节目中进行作品的现场表演，例如广播电台的主持人在广播节目中现场朗诵已经发表的诗歌，而播放录音制品则是由录音制作者事先将作品的表演活动制作成录音制品，广播组织播放此录音制品便属于一种机械表演。进一步来看，前述两种广播组织的播放行为都涉及著作权人和表演者。根据法定许可的规定，广播组织均不必经过著作权人授权，但是在第一种情形下，应当征得表演者同意，否则可能侵犯表演者的现场播送权。

此外，国务院于2009年颁布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（简称《暂行办法》），对广播组织播放录音制品的付酬标准和支付方式等问题作出了十分详细、具体的规定。据之，广播组织播放录音制品，可以与管理相关权利的著作权集体管理组织约定每年向著作权人支付固定数额的报酬；没有就固定数额进行约定或者约定不成的，广播组织与管理相关权利的著作权集体管理组织可以以下列方式之一为基础，协商向著作权人支付报酬：①以本台或者本台各频道（频率）本年度广告收入扣除15%成本费用后的余额，乘以《暂行办法》第5条或者第6条规定的付酬标准，计算支付报酬的数额；②以本台本年度播放录音制品的时间总量，乘以《暂行办法》第7条规定的单位时间付酬标准，计算支付报酬的数额。广播组织向著作权人支付报酬，以年度为结算期，应当于每年度第一季度将其上年度应当支付的报酬交由著作权集体管理组织转付给著作权人。

（4）编写出版教科书。《著作权法》第23条规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”

首先，本项法定许可所指的教科书仅指九年制义务教育和国家教育规划范围内的，通常是指为实施义务教育、高中阶段教育、职业教育、高等教育、民族教育、特殊教育，保证基本的教学标准，或者为达到国家对某一领域、某一方面教育教学的要求，根据国务院教育行政部门或者省级人民政府教育行政部门制定的课程方案、专业教学指导方案而编写出版的教科书，其他教材或者教学参考书、教学辅导材料不包含在内。例如，营利性培训机构为自设课程编写教材和练习用书，不得适用本项法定许可。

其次，本项法定许可只适用于文字作品、音乐作品、美术作品和摄影作品，并且篇幅上受限制。其中，使用的文字作品和音乐作品必须短小，如果是长篇作品，则应从中节选片段。一般情形下，文字作品在九年制义务教育教科书中使用的单篇不超过2000字，在国家教育规划（不含九年制义务教育）教科书中使用的单篇不超过3000字；音乐作品则是指在九年制义务教育和国家教育规划教科书中使用的单篇不超过5页面或时长不超过5分钟的单声部音乐作品，或者乘以相应倍数的多声部音乐作品。美术作品、摄影作品也限于单幅，而不能使用他人的整部作品集。如此，才能保证法定许可不会对著作权人的作品正常使用带来影响，从而不会对著作权人的合法利益带来实质性损害。

2013年国家版权局和国家发展和改革委员会发布了《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》，对教科书汇编者的付酬标准和支付方式作出了详细规定。该办法明确，教科书汇编者支付报酬的标准如下：①文字作品：每千字300元，不足千字的按千字计算；②音乐作品：每首300元；③美术作品、摄影作品：每幅200元，用于封面或者封底的，每幅400元；④在与音乐教科书配套的录音制品教科书中使用的已有录音制品：每首50元。诗词每十行按一千字计算；不足十行的按十行计算。非汉字的文字作品，按照相同版面同等字号汉字数付酬标准的80%计酬。教科书出版发行存续期间，教科书汇编者应当每年向著作权人支付一次报酬，报酬自教科书出版之日起2个月内向著作权人支付。教科书汇编者未按照前款规定向著作权人支付报酬，应当在每学期开学第一个月内将其应当支付的报酬连同邮资以及使用作品的有关情况交由相关的著作权集体管理组织，由其转交给著作权人。此外，教科书出版后，著作权人要求教科书汇编者提供样书的，教科书汇编者应当向著作权人提供。教科书汇编者通过著作权集体管理组织转付报酬的，可以将样书交给相关的著作权集体管理组织，由其转交给著作权人。

（5）制作提供课件。随着计算机网络技术的发展，教学方法也发生了很大的改变，教师上课不再仅仅依据传统的纸质教科书，而是开始普遍使用多媒体教学。对此，《信息网络传播权保护条例》在编写出版教科书这项传统的法定许可基础上，新增了一种针对多媒体教学的法定许可，即制作提供课件法定许可。该条例第8条规定：“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。”

相比于编写出版教科书，本项法定许可在适用情形和所使用的作品方面完全相同，只是为了确保适用范围不至于过分扩大以至损害著作权人的合法利益，本项法定许可明确限于由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供。

3.法定许可和合理使用的区别

法定许可和合理使用是我国著作权法中最重要的两种著作权限制制度，允许第三人可以不经著作权人许可而使用其作品。但是，这两种制度也存在以下重大区别。

（1）适用主体不同。合理使用制度的适用主体范围较广，根据不同情形可以包括任何个人、新闻媒体、国家机关、文化展馆等；而法定许可制度的适用主体范围较窄，只包括报社与杂志社、录音制品制作者、广播组织、教科书编写者等，其中邻接权主体占据大多数。

（2）适用情形不同。合理使用制度适用于12种具体情形，法定许可制度只适用于5种情形，并且其中的2种——报刊转载摘编、录音制作者录制录音制品可以由著作权人做出权利保留声明以排除适用。

（3）是否支付报酬不同。合理使用是无偿使用，使用人不必向著作权人支付任何报酬；而法定许可是有偿使用，使用人应当向著作权人支付报酬，并且在大多数法定许可情形下，相关法律规范都对付酬标准、支付方式等付酬事宜作出了具体规定。

4.立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》将现行立法中散落在各个章节的法定许可情形都集中起来，统一规定在“权利的限制”一章中，置于合理使用制度之后，并对相关条款作了一些改动，主要包括以下六个方面。

（1）在报刊转载摘编情形中，取消了著作权人保留权利声明的规定，使有权排除报刊转载摘编的主体从著作权人改为报刊社，即“报刊社对其刊登的作品根据作者的授权享有专有出版权，并在其出版的报刊显著位置作出不得转载或者刊登的声明的，其他报刊不得进行转载或者刊登”。

（2）取消录音制作者录制录音制品的法定许可情形。

（3）取消广播组织播放录音制品的法定许可情形，并且明确广播组织播放作品的法定许可情形既可适用于中国著作权人，也可以适用于其作品创作于中国的外国著作权人。

（4）在编写出版教科书情形中，新增一项可以使用的作品，即单幅图形作品。

（5）对适用法定许可的程序性问题和要求作出了明确规定：“（一）在首次使用前向相应的著作权集体管理组织申请备案；（二）在使用作品时指明作者姓名或者名称、作品名称和作品出处，但由于技术原因无法指明的除外；（三）在使用作品后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的付酬标准直接向权利人或者通过著作权集体管理组织向权利人支付使用费，同时提供使用作品的作品名称、作者姓名或者名称和作品出处等相关信息。前述付酬标准适用于自本法施行之日起的使用行为。”“著作权集体管理组织应当及时公告前款规定的备案信息，并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。”“著作权集体管理组织应当在合理时间内及时向权利人转付本条第一款所述的使用费。”

（6）在现有的法定许可规定之外，新增一款规定，即孤儿作品制度：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的；（二）著作权人身份确定但无法联系的。”“前款具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”

（三）强制许可

1.强制许可的概念和适用条件

强制许可是指在特定的情形下，经著作权行政管理部门批准，第三人可以使用著作权人的作品，不必经著作权人许可，但是应向其支付报酬的著作权限制制度。

我国《著作权法》中没有规定强制许可制度，该制度主要存在于《伯尔尼公约》中。但是我国是《伯尔尼公约》成员国，且未对该制度作出保留声明，因此，从广义上说，强制许可制度也是我国著作权法律制度中的一项内容。

在《伯尔尼公约》中，强制许可制度是指附件第2条至第4条的相关条款，其主要内容是，发展中国家可以以主管当局根据公约第4条在相关情况下发给的非专有和不可转让的许可证的制度来进行作品的翻译和复制，这些译本和复制件只供学校、大学或者科学研究使用，不得带有营利性质。

2.强制许可和法定许可的区别

强制许可制度和法定许可制度都只对著作权人的著作财产权作出一定的限制，即仅限制著作权人决定是否允许第三人使用自己作品的自由，而不限制著作权人从此使用中获得报酬的权利。据此，符合条件的第三人可以未经著作权人的许可而使用作品，但必须支付一定的费用，同时该第三人只能自己使用作品，不得再授权他人使用，也不得阻碍他人使用。除此之外，这两项制度也存在较大区别。

（1）法定许可是法律默示许可，只要符合法律规定的条件，作品使用人不必向任何单位或个人征得授权，可以自行使用作品。而强制许可必须经过特定的审批程序，由国家主管机关明确颁发许可证之后能使用。

（2）法定许可有五种具体适用情形，相应的对著作权人的复制权、表演权、信息网络传播权等进行限制。而强制许可主要只用于限制著作权人的翻译权和复制权。