著作权的主体及其范围,国际比较与特殊规定

一、著作权主体的概念和分类

（一）著作权主体的概念

著作权人是依法对作品享有权利的主体，与民法中民事主体的范围保持一致。《著作权法》第9条规定，著作权人包括：“（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”

首先，作者是通过创作作品而享有作品的著作权。例如，写小说、画画等。作者享有作品的著作权、是作品的著作权人，这是全世界通行的做法。

其次，作者包括公民、法人和其他组织。换言之，《著作权法》第9条第二项是对作者的进一步解释，其与第一项之间并非并列关系。我们不能仅把创作作品的自然人作为作者，其他自然人、法人或者其他组织也可以通过法律拟制而视为作者，享有著作权。需要指出的是，“公民”一语常常使用在公法领域，在知识产权法领域中用“自然人”更为恰当。《著作权法》第三次修改的《著作权法修订草案（送审稿）》中即以“自然人”的表述代替了“公民”一词，体现了立法的进步。

（二）著作权主体的分类

1.自然人、法人、其他组织与国家

这是按照著作权主体的自然属性所进行的划分。著作权主体有自然人主体、法人主体、其他组织和国家。

自然人通过自己的智力创作活动或者法律行为而成为著作权主体。例如，在画家画画、诗人写诗、音乐家作曲等情形中，自然人主体通过有创造性的劳动，取得作品的著作权。对此，世界各国普遍认可，没有异议。

但是，对于法人和其他组织能否成为著作权主体，世界范围内存在不同观点。大陆法系国家普遍认为，创作作品的主体只能是有血有肉的自然人，非生命体的法人、组织没有思想，不能独立创作，因此不能成为作品的创作者和著作权人。例如，德国、法国明确将法人排除在著作权的主体范围之外。很明显，这是“劳动价值论”的体现。而在英美法领域，并没有排除法人和有关组织是著作权的主体。两大法系在此方面的差异有着历史、哲学等深层次的原因。随着社会的发展，互联网、人工智能新技术的出现，计算机的计算速度远远超过人脑的计算速度，带有交互功能的机器人已经出现，只有自然人才能创作的思想受到挑战。而从法理上看，发明机器人和管理机器人的公司，代表机器人取得创作作品的著作权，没有理论障碍。具体来说，根据民法原理，最初的民事主体较为单一，以自然人为常态，但是随着社会发展，法人成为新型的民事主体，法人是享有意思自治的机关，也可以享有财产权和知识产权。而在刑法领域，法人犯罪也已经成为常态了。我国《著作权法》在1990年制定时，对法人能否作为著作权主体的问题，争议很大，庆幸的是最终获得立法通过。实践中，有大量的法人作品，例如地图、计算机软件、电影、电视等。

在某些特殊情况下，国家也可成为著作权主体。例如，《著作权法》第19条第2款规定，著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，著作财产权在法定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有，没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。

2.原始取得著作权的主体与继受取得著作权的主体

这是按照著作权取得方式的不同所进行的划分。

原始取得，是作者通过创作活动或者法律直接规定，由著作权的主体取得著作权。通常情形下，作者通过创作活动取得著作权。同时，法律会对一些情形作出由某人取得著作权的特殊规定。例如，在特殊职务作品情形下，法律规定单位享有职务作品的著作权，这是一种法定取得著作权的方式，单位据此成为原始著作权人。继受取得则是指通过转让、继承、接受赠予或遗赠等法律行为取得著作权。

区分原始取得著作权的主体与继受取得著作权的主体，其意义在于二者享有的权利及受到的保护有所不同。在英美法系国家，继受取得著作权的主体可能会面临原始主体追回权的威胁，也就是说，原始取得著作权的主体在一定条件下，可以取回自己已经转让了的作品的著作权。而在大陆法系国家，只有原始取得著作权的主体才有可能享有全部的著作人身权及著作财产权，因为大陆法系著作权法不允许人身权转让，因此继受取得著作权的主体只能是著作财产权的权利人。

3.完整享有著作权的主体与不完整享有著作权的主体

严格意义上来说，著作权主体应当完整享有作品的著作权，尤其是部分大陆法系国家的著作权法明确规定，作品的精神权利与财产权利不可分割，例如德国。这种情况下，著作权主体完整地享有作品的著作权。但是在我国，著作精神权利与著作财产权利能够相互分离而并存，据此，按照权利主体所享有权利的状况不同进行划分，可以将著作权主体区分为完整享有著作权的主体与不完整享有著作权的主体。其中，完整享有著作权的主体是指依法享有全部著作精神权利和著作财产权的人。而不完整享有著作权的主体是指只享有著作精神权利及著作财产权中的一项或几项的人。

区分完整享有著作权的主体与不完整享有著作权的主体，其意义在于，完整享有著作权的主体有权对作品进行全面的支配和利用；不完整享有著作权的主体则不享有全部的著作权，因此权利主体在行使著作权时，应当注意自己享有权利的种类和范围，尊重其他著作权人的权利。

此外，在我国，由于法律明确规定著作精神权利不得转让，因此，著作权的原始主体一般是作品的完整主体，继受主体通常只享有作品的部分著作权。

4.著作权本国主体与著作权外国主体

这是按照著作权主体国籍的不同所进行的划分，其中，外国主体包括外国人与无国籍人。

这种划分的意义在于，著作权法对著作权本国主体与著作权外国主体提供不同的保护方法和保护标准。我国《著作权法》第2条规定，我国的公民、法人或者其他组织的作品，无论是否发表，均受著作权保护。而外国人、无国籍人的作品只在三种情形下受我国著作权法保护：①该外国人或者无国籍人的所属国或者经常居住地国同我国签订有协议或者共同参加了某国际条约，规定其作品在我国受著作权法保护；②该外国人或者无国籍人的作品首先在我国境内出版，或者在我国境外首先出版后，30日内又在我国境内出版；③未与我国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在我国参加的国际条约的成员国出版，或者在成员国和非成员国同时出版。

二、作者

（一）作者的概念

作者，是指直接从事文学领域、艺术领域、科学领域作品创作活动的人。例如，画家是美术作品的作者，作家是文学作品的作者，音乐家是音乐作品的作者，艺术家是艺术作品的作者。

大陆法系国家的著作权法一般规定“创作作品的自然人是作者”，明确排除法人或者其他组织成为作者。但是，英美法系国家的版权法没有作出此种规定。

我国《著作权法》第11条第l款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”此为著作权归属的一般原则。本书认为，“著作权属于作者”是世界通行的著作权归属原则。

具体而言，在英美版权法制度里有著名的“视为作者原则”。例如，根据《美国版权法》第201条b款，在雇佣作品的情况下，雇主被视为作者，享有版权中的一切权利，若各方以书面合同的方式作出明确的相反规定，则不适用“视为作者原则”。个别大陆法系国家（如日本）也有类似规定。“视为作者原则”也称“雇佣作品原则”，雇员在雇佣关系存续期间所创作作品的著作权归雇主所有，作品的创作者（雇员）是作品的“事实作者”，作品的雇主是作品的“法律作者”，最终，雇佣作品的著作权归属于雇主。在“视为作者原则”的背景下，这仍然遵循“著作权属于作者”，并且不存在任何例外。

我国《著作权法》第11条规定，创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织被视为作者。有学者认为，这是“视为作者原则”在中国的体现。也有学者认为，这是“法人作品”的法律依据，在我国，法人或其他组织在一定的条件下可以被“视为作者”。法人或其他组织被“视为作者”，必须同时满足三个条件：①作品须在法人或其他组织的主持下创作完成；②作品的创作代表了法人或其他组织的意志；③法人或其他组织对作品承担责任。从此角度来看，该项规定似乎接近英美法系国家的“视为作者原则”。但是总体上看，我国现行立法并未很好地采用“视为作者原则”。例如，在职务作品制度中，将职务作品区分为一般职务作品和特殊职务作品，一般职务作品的著作权由职员享有，特殊职务作品则由职员享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。这既不符合“视为作者原则”的基本原理，也在客观上造成了我国职务作品制度的内容混乱，增加了司法实践中的复杂性。

（二）作者的认定标准

著作权法中作者的认定是司法实践实务中的难点问题。实践中，确定著作权主体存在两个标准，即实质标准和形式标准。

“是否实质参与作品的创作”是认定作者的实质标准和要件。著作权法所称的创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。也就是说，创作实质上是把思想、理念进行表达展现的活动，因为作品在本质上就是思想的表达和体现。创作是一个事实行为，只有实际从事了相关创作活动，并最终完成以一定形式表现出来的作品的人才能被称为作者。同时，根据司法审判积累的经验，在作品的创作过程中，仅仅为他人的创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作的人，仅为他人的创作活动提供题材或素材而没有创造性活动，均不能被认定为作品的作者。

实质标准在实践中常常面临挑战，因为创作活动常常是在私密和封闭的环境中进行的，认定谁确实参与了作品的实际创作是一件非常困难的事情。实践中，一般以作品的外在证据来认定作品的作者。许多国家的著作权法及有关国际公约都规定了认定作者的形式标准，即根据作品外在的证据推定在作品上署名的人为作者，除非有相反证明，这被称为“署名推定原则”。署名是作者身份的外部表现形式，也是作者享有著作权的具体体现，以署名作为判断作者身份的标准能够大大简化作者的判断程序。但是，既然是推定的方法，必定具有天然的缺陷，需要对以署名作为判断作者的标准进行严格限制，即适用该原则以“没有相反证明”为前提。如果有相反证据足以证明作品的作者另有其人，就不能认定署名者是作品的作者，而应当以证据载明的主体作为作品的作者。实践中，如果真正作者能够依据有效证据证明在作品上署名的人没有实质参与作品的创作活动，就可以否决其作者的身份。有证据证明作品是由自己创作的，便可以重新确定作者身份。对此，我国《著作权法》第11条第3款明确规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外……如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”

三、特殊作品的著作权主体

著作权属于作者是确定著作权归属的一般原则。除此之外，我国立法还对合作作品等8种特殊作品的著作权归属确立了特殊规则。

（一）合作作品的著作权主体

1.合作作品的概念

合作作品是指两人以上合作创作的作品。根据我国学理通说，合作作品必须同时具备两项要件。

一是各合作者之间存在合作创作的合意。各合作者应当基于同一个创作目的，并且具有分工协作、共同实现该创作目的的主观愿望。例如，作词者和作曲者事先协商、彼此配合，共同创作出一首曲调婉转、歌词优美的歌曲；再如，两位画家分工合作，一人画底稿、一人着色，此时他们之间都具有合作创作的合意，构成合作作品。但是，如果各位作者之间缺乏这种合作创作的合意，例如画家甲创作了一幅素描风景画，画家乙擅自对之进行着色，此时不仅不构成合作作品，画家乙还可能侵犯甲的著作权，需要承担法律责任。

二是各合作者之间存在合作创作的行为。一方面，各合作者应当都参与了具体的创作行为，最终的作品中应当体现他们每个人的思想火花。如果甲乙二人参与作品创作，其中只有甲为作品的完成贡献了智力劳动，乙仅仅提供咨询意见或者进行辅助工作，则甲乙之间不存在合作“创作”行为，该作品不属于合作作品，而只是甲一人的独立创作作品。另一方面，各合作者之间的创作量应当大致相当，各位作者都应是在数量上和质量上对合作作品做出了相当的贡献。如果最终的作品中，各位作者的智力贡献悬殊，例如一部上百万字的小说中有一句人物对白是甲创作的，其余内容均由乙完成，则该小说也难认谓是甲乙二人的合作作品，否则将有失公平。当然，各合作者的创作量具体应占整部作品的多少比例才算大致相当，实践中应当具体情况具体分析，立法和学理都难以给出确切的量化标准。

2.合作作品的著作权主体

合作作品的著作权应当由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者，不能对该作品主张著作权。换言之，各合作作者是合作作品的共同权利人，此即合作作品的著作权归属原则。但是，各合作作者如何行使这项共同权利，则需要区分可以分割的合作作品和不可分割的合作作品。

（1）可以分割的合作作品。可以分割的合作作品是指各位合作作者的创作部分彼此相对独立，不存在交叉和融合，能够比较容易地区分开并单独使用。例如，甲乙二人合作，甲作曲、乙作词，创作出的歌曲便是可以分割的合作作品。严格来说，将此种作品称为“可以分割”并不合适，因为该作品本身是一个完整的整体，使用该作品是对该作品整体的使用，不存在分割问题；此处“可以分割”的并非该合作作品，而是各合作作者的创作部分，二者是不同的对象。不过，为了尊重现行立法，本书在此遵循惯例，依旧采用“可以分割的合作作品”这一称谓。

对于此类合作作品，《著作权法》第13条第2款规定，各位作者对他们各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。例如，在上例中，甲可以单独将其曲谱授权丙汇编成钢琴曲谱练习集并出版发行，但是就甲乙二人合作创作的音乐作品而言，其著作权仍由甲乙共同享有。

（2）不可分割的合作作品。不可分割的合作作品是指各位合作作者的创作部分彼此交叉融合，难以区分开哪部分内容由哪位作者创作，或者虽然能够在理论上区分开，但在实践中无法将其内容分开使用。例如，甲乙合作创作一部小说，二人协商确定主要故事情节，甲写初稿，乙进行一次修改，甲进行二次修改，乙再进行三次修改。再如，甲乙合作完成一幅风景画，甲画底稿，乙进行着色。此时，根据《著作权法实施条例》第9条，该合作作品的著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方使用或者许可他人使用该作品，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。而转让该作品的著作权，必须获得所有合作作者的同意。

3.立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》沿用了现行立法中有关合作作品著作权主体的规定，同时还新增了一款规定：“他人侵犯合作作品著作权的，任何合作作者可以以自己的名义提起诉讼，但其所获得的赔偿应当合理分配给所有合作作者。”

（二）职务作品的著作权主体

1.职务作品的概念

职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。有学者认为，职务作品在欧美国家被称为雇佣作品。其实，仔细分析，我国的职务作品和欧美国家的雇佣作品存在差异，二者之间并非等同关系。

理解我国著作权法中的职务作品，应当注意两点：①职务作品中的公民和单位之间应当具有劳动或者雇佣关系，该劳动或者雇佣关系可以是长久的、定期的，也可以是临时的、短期的，但不是专为创作某部指定作品而建立起的一方支付报酬、另一方完成创作的关系，后者属于委托。②职务作品中的公民即职员，是为了完成单位的工作任务，此工作任务是指职员在该单位中应当履行的职责。只要在劳动或者雇佣合同中作出约定，职员便有义务履行该职责，至于创作作品是否与他的所学专业相符、是否利用了他的业余时间、是否利用了单位的物质技术条件，都不影响该作品构成职务作品。

2.职务作品的著作权主体

（1）特殊职务作品。在众多职务作品中，有两种情形属于特殊职务作品：①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。此处“物质技术条件”是指该法人或者该组织为职员完成创作专门提供的资金、设备或者材料，通常这些条件对于创作的完成具有重要作用。②法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。实践中，该情形多为职员和单位的劳动或者雇佣合同中明确约定，职员完成的职务作品的著作权由单位享有。

在以上两种特殊职务作品情形下，创作作品的职员即作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励。从法理来看，第一种特殊职务作品的完成主要得益于单位提供的物质技术条件，此时著作权由单位享有，符合公平理念。第二种特殊职务作品的完成虽不依赖单位提供条件，但是立法已有明确规定，或者职员和单位已作出约定，此时著作权由单位享有，是合法性的要求，也符合当事人意思自治的民法基本原则。

（2）一般职务作品。除了前述两种特殊职务作品之外，其他职务作品都属于一般职务作品。对此，《著作权法》第16条第1款及《著作权法实施条例》第12条规定，著作权由作者享有，但是单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品；作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。

据此，一般职务作品的著作权均归职员，但是单位在其业务范围内可以自由使用。作品完成两年内，第三人若想以和单位相同的方式使用该作品，须在经单位同意的前提下从职员处获得授权，报酬由职员和单位分享；第三人若想以其他方式使用该作品，则只需职员授权即可。

3.职务作品和法人作品的区别

从立法上看，《著作权法》将职务作品和法人作品分别规定在第11条和第16条中，其本意应当是将二者作为两种完全不同的类型，而二者之间的差异也比较明显。对法人作品而言，作者是单位，著作权也归单位享有。职务作品中，作者是职员，著作权的归属和行使则区分一般职务作品和特殊职务作品，前者归属于职员，后者则由单位享有除署名权之外的其他著作权。

在法律适用中，我们必须先确定作品的类型，才能确定其著作权的归属和行使规则，此逻辑顺序不得改变。而此逻辑顺序中的第一个步骤，即区分职务作品和法人作品，在实践中很难做到，这进而影响了我们在实践中确定某部涉及单位和职员的作品的著作权归属问题。造成这一局面的深层次的原因在于我国现阶段立法没有很好地适用“视为作者原则”，尤其在职务作品制度中没有很好地把握该项原则。本书认为，我们可以借鉴该项原则，重新构建职务作品和法人作品制度，既简化立法规定，又有利于增强司法实践中的可操作性。

4.立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》基本沿用了现行立法对职务作品概念的规定，但在职务作品的著作权归属上有所改动。该送审稿第20条规定：“职工在职期间为完成工作任务所创作的作品为职务作品，其著作权归属由当事人约定。”“当事人没有约定或者约定不明的，职务作品的著作权由职工享有，但工程设计图、产品设计图、地图、计算机程序和有关文档，以及报刊社、通讯社、广播电台和电视台的职工专门为完成报道任务创作的作品的著作权由单位享有，作者享有署名权。”“依本条第二款规定，职务作品的著作权由职工享有的，单位有权在业务范围内免费使用该职务作品并对其享有两年的专有使用权。”“依本条第二款规定，职务作品由单位享有的，单位应当根据创作作品的数量和质量对职工予以相应奖励，职工可以通过汇编方式出版其创作的作品。”

（三）委托作品的著作权主体

1.委托作品的概念

委托作品是指一方委托另一方创作的作品。其中，委托他人创作作品的人称为委托人，接受委托进行实际创作的人称为受托人。实践中，委托作品的形式比较多样，委托人和受托人都可以是自然人，也可以是单位。在单位委托自然人创作的情形下，我们容易将委托作品和职务作品相混淆，区分二者的关键在于判断该单位和自然人之间有无劳动或者雇佣关系。在委托作品中，单位和自然人之间没有稳定的劳动或者雇佣合同，二者之间不是隶属关系，除与特定作品的创作有关的事项之外，该自然人不必接受单位的其他工作安排，也不从单位领取定期薪酬。

2.委托作品的著作权主体

（1）一般委托作品。一般情形下，委托作品的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，此时，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利，如果双方没有约定使用范围，则委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。

（2）自传体作品。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对委托作品的著作权归属作了一项特殊规定，针对委托人委托受托人完成的自传体作品。依据该司法解释第14条，当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。

（四）演绎作品的著作权主体

1.演绎作品的概念

演绎作品是指在已有作品基础上创作完成的新作品。构成演绎作品，必须具备两项要件：一是利用已有作品。虽然从根本上看，人类文化的发展离不开对前人文化的继承，因此几乎所有作品在创作过程中都无法完全脱离已有作品，但普通作品更多的是参考借鉴已有作品，例如使用它们的思想内涵，模仿它们的风格，直至少量引用它们的内容；而演绎作品与之不同，它不仅利用已有作品的表达（而不仅仅是其中的思想），而且使用的量较大，通常读者或者观众都能从演绎作品中看到已有作品的影子。据此，演绎作品又称为派生作品，它是从已有作品中派生而来的，而非其作者从零新创的。二是进行具有独创性的再创作。与抄袭不同，演绎作品不是对已有作品相关表达内容的简单复制，而是以之为基础进行加工再创作，贡献自己的思想火花，形成一件具有独创性的不同于原作的新作品。例如，根据小说改编创作出戏剧作品或者电影作品，都需要改编者进行有独创性的脑力劳动，最终的戏剧作品和电影作品中既包含原小说作者的智力贡献，也体现出改编者的智力贡献。

需要说明的是，在现阶段，“演绎作品”一词在我国还只是学理上的术语，著作权法中没有采用该词汇，而是使用“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品”这一表述。

2.演绎作品的著作权主体

我国著作权法对演绎作品的著作权主体的规定比较简单。《著作权法》第12条规定，演绎作品的著作权由演绎者享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。同时，结合学术界和实务界的通说观点，演绎作品的著作权归属和行使规则应当包括以下三点：

（1）演绎者根据已有作品创作演绎作品时应当尊重原作的著作权。一方面，演绎者进行演绎创作应当经过原作著作权人许可。原作品的著作权人对其作品享有独占性的演绎权，他人对其作品进行演绎，必须经著作权人许可并依约定支付报酬。如果演绎者未经许可擅自进行演绎，虽然不妨碍演绎作品的产生，但是会侵犯原作者的演绎权，此种情形下，演绎者在对其演绎作品享有著作权的同时，可能需要对原作著作权人承担侵权责任。另一方面，演绎者还须尊重原作著作权人的著作人身权，尤其是不得侵犯其署名权和保护作品完整权。具体而言，演绎者应当在演绎作品中标明原作名称及其作者姓名，并且不得歪曲、篡改原作。此处，歪曲、篡改原作的标准根据演绎作品的类型而有不同。例如：对翻译作品而言，必须严格忠实于原作的每一个细节表达，不得有丝毫差别；而对改编作品来说，则不必如此严格，可以而且常常是不得不对原作进行一些改动，但是不得扭曲原作的内涵，也不得降低原作的艺术品位。

（2）经过演绎创作，演绎者对演绎作品享有著作权。一方面，该著作权由演绎者独自享有，原作著作权人不是演绎作品的作者，不享有演绎作品的任何权利；另一方面，演绎者对演绎作品的著作权，其性质、权项内容、保护期限等与原作者对原作品的著作权相同。

（3）演绎作品的使用应当遵循双重许可规则。理论上，演绎作品中含有原作者的智力贡献和演绎者的智力贡献两部分内容，从权源来看，原作者和演绎者对他们各自的智力贡献部分享有各自的著作权。但是在实践中，演绎作品往往是一个完整的整体，我们很难区分开其中哪部分由原作者贡献、哪部分由演绎者贡献，也无法将其分开使用。因此，在使用演绎作品整体时，为了尊重原作者和演绎者双方的贡献，第三人应当经过原作著作权人和演绎作品著作权人的双重许可，并支付双重报酬。例如，甲的小说被乙改编成电影，丙若想根据该电影制作网络游戏，必须同时经过甲和乙的许可，并向他们支付使用费。当然，双重许可规则的适用前提是原作品和演绎作品都在著作权保护期限内。如果此时二者有其一已经超过保护期，则只需经过另一方许可，并向他支付报酬。

3.立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》在沿用现行立法规定的基础上，将前述理论观点吸纳进来，对演绎作品的著作权条款进行了完善，不仅明确提出了演绎作品的称谓，还明文规定了双重许可规则。该送审稿第16条规定：“以改编、翻译、注释、整理等方式利用已有作品而产生的新作品为演绎作品，其著作权由演绎者享有。”“使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”

（五）汇编作品的著作权主体

1.汇编作品的概念

（1）汇编作品的定义和类型。《著作权法》第14条规定，汇编作品是指汇编作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。

汇编作品包括两类：①对作品或者作品的片段进行汇编形成的作品，即集合作品。例如，期刊、论文集、唐诗三百首等便属于对作品进行汇编形成的集合作品；而从多部长篇小说中摘录个别章节汇编形成的小说节选集、从多首音乐作品中选取片段汇编形成的歌曲串烧等，属于对作品的片段进行汇编形成的集合作品。集合作品中存在多个独立的受著作权保护的客体，包括被汇编的各个作品、作品的片段，以及汇编形成的作品整体。②将不构成作品的数据或者其他材料汇编形成的作品。从广义上看，这是一种数据库，例如成语大全、通讯录、裁判文书汇编等。此类汇编作品中只存在一个著作权客体，即汇编而成的作品整体，其中的各个数据、材料仍然不受著作权法保护，其性质不因汇编行为而发生任何改变。

作为作品的一种，汇编作品也必须符合独创性要求。但是与普通作品不同，在汇编作品中，汇编者通常不参与作品内容的具体表达工作，例如在论文集中不撰写具体的文章内容，在美术画册中不描绘具体的图形线条；其智力贡献主要体现在对汇编对象的选择和编排上，例如，汇编唐诗三百首时，将哪些唐诗收录进去、如何确定它们之间的排序，都需要汇编者发挥智力创造。如果在此过程中没有体现汇编者的独创性，则不能构成汇编作品，而只是一种普通的数据库或者类似的作品集合体。例如，编写某市企业通讯录时，将该市经工商登记的企业及其地址、电话全部收录进去，并在各企业之间按照企业名称的汉语拼音顺序进行排列，即不符合独创性要求。

（2）汇编作品和合作作品、演绎作品的区别。汇编作品中的第一种，即集合作品，其中包含了多人的智力贡献，并不完全是汇编者一人的创造性成果。从此角度来看，汇编作品与合作作品、演绎作品具有一定的相似之处，但是严格来说，它们之间也存在区别。

第一，汇编作品和合作作品的区别。首先，被汇编的多部作品的著作权人之间并不存在事先的协作合意。他们通常是各自分别创作，创作时并不知悉其他作者和作品的存在，也没有和他们共同汇编成一部作品的愿望。而合作作品的各位作者之间明确存在协作合意，他们的创作本意就是彼此分工、互相配合，共同完成一部作品。其次，汇编作品中存在一个独立的汇编者，他没有参与其中各部作品的具体创作，而只是进行了选择和编排工作。合作作品的各位作者通常都是直接、平等地参与作品的具体创作的。

第二，汇编作品和演绎作品的区别。汇编作品和演绎作品都是以已有作品为基础进行加工再创作的，但是汇编作品中的再创作体现在对被汇编对象（即已有作品）的选择和编排上，汇编者没有对已有作品本身进行改动或者删减。而演绎作品中的再创作往往是对已有作品本身的改动，例如转换不同的语言文字、改变作品类型、增加新的表达内容等。

2.汇编作品的著作权主体

汇编作品的著作权归属和行使规则与演绎作品十分相似。

（1）汇编作品的著作权由汇编者享有，被汇编的单个作品的著作权人对汇编作品整体没有著作权。而汇编者对汇编作品的著作权，其性质、权项内容、保护期限等方面和一般作品的相同。

（2）对汇编作品中的集合作品而言，在将作品或者作品的片段进行汇编时，应当经过原作的著作权人许可，并且尊重其署名权、保护作品完整权等其他权利。第三人使用该汇编作品时，也应遵循双重许可规则，即同时经过被汇编的作品或者作品片段的著作权人以及汇编作品的著作权人许可，并向他们支付报酬。

3.立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》在承继现行立法规定的基础上，新增了一款规定：“使用汇编作品应当取得汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可。”据此，原先仅为学界通说的汇编作品使用双重许可规则将正式上升为立法规定。

（六）视听作品的著作权主体

1.视听作品的创作特点

视听作品包括各种电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，例如电影、电视剧、动画片、纪录片等。通常情形下，视听作品的创作是一个十分复杂的过程，凝聚了制片人、导演、编剧、演员、摄影师、剪辑师、灯光师、道具师、造型设计师、配音等各种演职人员的努力和心血。从此角度来看，视听作品的创作过程具有合作作品的特征。此外，现代社会中，视听作品的制作往往是根据小说、剧本等已有作品改编而成的，因此它又具有演绎作品的某些特性。考虑到视听作品制作过程的复杂性和参与人员的众多性，包括我国在内的许多国家都在著作权法中对视听作品的著作权归属和行使作出了特别规定。

2.视听作品的著作权主体

《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”据此，在我国，视听作品的著作权归属和行使规则包含以下三个方面。

（1）视听作品的整体著作权由制片者一方享有。世界范围内，两大法系在视听作品的著作权归属上存在较大差别。在英美法系，视听作品的著作权直接归属于制片人，而在大陆法系的德国、法国等国家，视听作品的原始著作权归属于导演、编剧等各主要创作者，再通过法定的转让或者许可制度，由他们转让或者许可给制片人统一行使。我国在此方面借鉴了英美法系，由制片者直接享有视听作品的著作权。但是应当注意，此处的“制片者”是一个法律术语，与生活中通常所说的“制片人”并非同一概念，而是指对视听作品的制作进行整体安排和策划的人。

（2）编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有视听作品的署名权，并且有权按照和制片者签订的合同获得报酬。这些创作者参与了视听作品的直接创作，是视听作品的作者，但不是著作权人。他们不享有视听作品的著作权，只有署名权和获得报酬权。如此，既对他们的智力贡献给予相应的回报，符合公平理念，又不至于因著作权人太多、意见各异而影响视听作品的使用，符合经济和效率原则。

（3）剧本、音乐等可以单独使用的作品，其作者不仅有权在视听作品中署名和获得报酬，还可以对其剧本、音乐等享有单独的著作权。据此，这些作者可以脱离视听作品而独立使用其剧本、音乐等作品。例如，剧本作者可以将其文字剧本进行公开出版，音乐作者可以将其音乐作品录制成CD发行。

3.立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》对视听作品的著作权归属和行使规则进行了较大幅度的修改：一方面，明确了视听作品和小说、戏剧等已有作品之间是演绎作品与原作品的关系，使得视听作品的制作和使用必须符合演绎作品的著作权规定；另一方面，在视听作品的整体著作权归属上，尊重当事人的意思自治，遵循有约定时依约定、无约定时归制片者的规则。此外，该送审稿还规定，剧本、音乐等独立作品的作者单独行使其著作权时，不得妨碍视听作品的正常使用。据此，剧本作者可以以文字出版的方式使用其剧本，但是通常不得授权两个制片者同时将该剧本拍摄成电影，以免两部视听作品之间互相竞争、减少票房收入。

具体而言，该送审稿第19条规定：“制片者使用小说、音乐和戏剧等已有作品制作视听作品，应当取得著作权人的许可；如无相反约定，前述已有作品的著作权人根据第十六条第二款对视听作品的使用享有专有权。”“电影、电视剧等视听作品的作者包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。”“电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权和利益分享由制片者和作者约定。没有约定或者约定不明的，著作权中的财产权由制片者享有，但作者享有署名权和分享收益的权利。”“视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用。”

（七）美术作品的著作权主体

1.现行立法规定

美术作品的著作权归属于作者，作者享有对该美术作品的完整著作权，可以排斥第三人未经许可对该作品的任何使用行为。但是，美术作品的产权交易具有特殊之处。理论上，作品与作品的载体是两种客体，应当区别对待，前者是无形的智力创造成果，后者则属于传统的有形物。作品之上存在著作权，作品载体上存在的是物权。著作权和物权是互相独立的两种权利，其产权交易也是彼此分离的。以文字作品为例，转让小说的著作权不必随之转移记录该小说的图书载体，同理，图书的买卖也不意味着其中小说的著作权转让，该原理对美术作品也适用。但是有一点例外，即展览权。与文字作品的利用方式多为出版发行不同，美术作品的主要利用方式是展览。而实践中，展览行为是无法脱离美术作品的载体单独进行的。因此，美术作品的展览权不得不与其载体的所有权结合在一起。也就是说，当美术作品的原件以买卖等方式进行转让后，该原件新的所有人在获得原件的物权的同时，也一并获得了原件的展览权。对此，《著作权法》第18条明确规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”换言之，美术作品原件所有权以买卖、赠予等方式转移后，其著作权中的展览权由原件所有人享有，著作权中的其他权利仍由原著作权人行使。应当注意的是，此处所称“原件所有人”是指美术作品原件的所有权人，不包括通过出借、租赁等方式取得原件的占有人。

2.立法新动向

应当承认，现行立法规定具有相当的合理性，本次著作权法修改继续沿用此项规定。同时，修改草案也作了一些补充，并将其中的一些规则同样适用于摄影作品。《著作权法修订草案（送审稿）》第22条规定：“作品原件所有权的移转，不产生著作权的移转。”“美术、摄影作品原件的所有人可以展览该原件。”“作者将未发表的美术或者摄影作品的原件转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。”“陈列于公共场所的美术作品的原件为该作品的唯一载体的，原件所有人对其进行拆除、损毁等事实处分前，应当在合理的期限内通知作者，作者可以通过回购、复制等方式保护其著作权，当事人另有约定的除外。”

（八）匿名作品的著作权主体

1.现行立法规定

匿名作品，在我国《著作权法》中称为“作者身份不明的作品”，是指无法确定谁是作者的作品。总体来看，匿名作品主要包括两种：一是作者未署名的作品，由于作者没有标注姓名，公众无从查知其人；二是作者署了假名，但是根据该假名无法查明其真实身份。署名权是作者的专有权利，作者可以自由决定如何署名。实践中，一些作者，尤其是一些作家，习惯在作品上署笔名。如果该笔名是公众知悉的，据之能够查证作者真实身份的，例如巴金、鲁迅，则其作品不属于匿名作品。

《著作权法实施条例》第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”换言之，匿名作品的著作权主体仍然是作者，但是考虑到在作者无法确定时，无法由作者真正行使著作权，因而此时除署名权之外的其他著作权都由作品原件的所有人行使，以利于作品的推广传播，并丰富社会文化；至于署名权，则不能由原件所有人行使，一方面这是保障著作权人合法权利的必然要求，另一方面也避免由他人冒认作者、欺骗广大公众。当匿名作品的作者身份确定之后，则适用著作权权利归属的一般规则，如果作者仍在世，则由作者自己行使，如果作者已死亡50年以上，则由其继承人行使。

2.立法新动向

《著作权法修订草案（送审稿）》第27条规定：“作者身份不明的作品，其著作权除署名权外由作品原件的所有人行使。作者身份确定后，其著作权由作者或者其继承人、受遗赠人行使。”该条款基本沿袭了现行立法规定，只在作者身份确定且作者已死亡的情形下，在继承人之外新增了一个著作权行使主体，即受遗赠人。由于著作权是私权，可由作者自由处分，实践中，作者可能立遗嘱将之赠予法定继承人之外的第三人，因此，本次立法修订将受遗赠人作为和继承人并列的著作权行使主体。这符合实践需要，颇具合理性。