1978-2010年民事诉讼调解率及解释

一方面，当事人对于调解（尤其是人民调解）的需求下降；另一方面，国家加强了离婚纠纷领域的制度供给。法院面对的是大量离婚案件的涌入。这种情况极大地改变了法院在离婚案件审理中的行为方式。例如，有学者实地调查发现，20世纪80年代初法院接到离婚诉讼案件后，一般要调解10次以上，而到20世纪80年代末，一般只调解1～2次。[9]调解资源投入的减少，必然意味着调解率的下降。在笔者看来，法院对调解资源投入的减少，固然有着自身的逻辑（如提高审判效率、应对案件数量压力），但在另一方面，何尝不是对当事人需求变化与国家治理的一种回应。需要指出的是，虽然当事人的调解诉求处于消亡的过程，国家也加强了夫妻财产分割的制度供给，但是调解仍然是离婚纠纷中的使用方式。这是婚姻家庭、继承纠纷有别于合同纠纷、侵权纠纷的一大特点，值得我们进行深入的分析。在笔者看来，受传统文化观念“宁拆一座庙，不破一桩婚”以及“夫妻感情确已破裂”难以判断，是导致离婚纠纷中调解仍然占据主导地位的主要原因。从另外一个角度来看，在广大的农村地区，调解仍然具有相当广阔的市场。

从实践来看，离婚案件的形成原因，主要是申请离婚的夫妻在分割夫妻共有财产和子女监护权的问题上不能达成一致，而双方对结束婚姻本身并不存在严重的争议。在这种情况下，法官除了准予离婚之外别无选择，法官的主要工作是做出有关离婚财产分割的具体安排。[10]同时，调解和好这一结案方式也在逐渐式微，如叶鹏对宝丰县法院的实证研究表明，该院在2004—2007年审结的100件离婚案件中，调解和好的案件仅有3件。[11]这些都间接表明，在离婚诉讼中，判决已经越来越受到法院及民庭法官的重视和青睐。

在司法实践过程中，不少法院开始出现了一种“二次离婚诉讼”的审判规则。所谓二次离婚诉讼审判规则，指的是这样一种审判现象：当事人提出离婚，未能符合离婚法定条件的，法院一般不准予离婚，法院判决不准离婚超过法定期限（一般为6个月）后，当事人再次提起诉讼的，法院一般准予其离婚。

例如，湖北恩施州中院2003年1月至2005年8月共审结7057件离婚案件，审理者发现离婚诉讼调解和好难度增大，恩施州下辖的利川市法院和咸丰县法院近3年审理的离婚案件中，调解和好率分别只有21.7％、11.1％，绝大多数离婚诉讼的夫妻最终分道扬镳。当事人要求离婚的态度坚决，有的夫妻一年之内3次向法院起诉离婚。判决不准离婚6个月期满后，当事人起诉离婚的人数逐年增加。[12]杭州滨江区法院严克新对滨江法院2007—2009年审结的307件离婚案件进行统计分析发现，初次起诉离婚法院未予解除婚姻关系的案件，当事人再次起诉的比例较高，占22.14％，且第二次起诉后法院解除其婚姻关系的比例亦极高，占80.88％。此种现象并非偶然，在各地基层法院及其派出法庭里普遍存在，司法实务中已经形成了离婚案件“二次诉讼”的审判现象。[13]

再如，马湘莺、王晓玲、贺欣分别对湖南、甘肃、广东三省的基层法院进行实地调查发现，由于离婚诉讼中对“感情确已破裂”的举证困难，法官会利用《民事诉讼法》第一百十一条第二款第七项的规定来应对离婚诉讼中的事实认定尴尬。[14]通常的做法是，对于存在争议的离婚诉请（既包括事实认定的困难，也包括当事人对抗激烈的案件），主审法官会判决驳回诉请或者动员当事人撤诉，告知双方6个月后可以再行起诉，半年后未和好再诉至法院的，法官会判决准予离婚。这种处理离婚案件的做法，“在不断的反复操作中成为基层法院离婚案件承办法官的一种默认规则。这个惯例，不但办理民事案件的法官们了然于胸、遵行不悖，很多当事人也似乎通过各种途径（如已经判决离婚的人、委托代理人甚至是法官本人）明白了其中奥妙”[15]。甚至有法官声称：“判维持夫妻关系，并不会形成错案。既然没有法律规定的情形，就可以给当事人一次机会，若婚姻关系果真无法维系，当事人自然会再次起诉，到时再判离比较妥当。”[16]

上述经验证据表明，在婚姻诉讼实践中，存在着这样一种二次离婚诉讼规则，法院对于具有严重争议的初次离婚请求，往往判决驳回请求，而对于6个月后再次起诉的离婚案件，法院往往判决准予离婚。

二次离婚诉讼规则一出现，即面临着合法性的拷问。在本书的语境中，合法性问题可以细化为如下两个方面：其一，审判者是否具有创设此种规则的权力？其二，此种规则之创制，是否具有法律上的正当性？诚然，学界对法官是否具有造法的权力仍存有争论。但不容否定的是，实践中法官造法早已展开。因此，讨论审判者是否享有造法权力，还不如分析其造法的限度。正如学者所说：“法官造法所要争论的不应是是否允许的问题，而应是如何对其限制（或允许）的问题。法官造法的本质就是为当前案件创制一条裁判规范，就其限度而言，法官仍应在法律的限度内来创制法律。”[17]基于这一理解，对二次离婚诉讼合法性的阐释，可以从规则创制的必要性、新创制规则与既有法律规则体系的协调性来进行论证。

所谓规则创制的必要性，是指既有的法律规则已经无法为司法者所面临的案件提供必要的司法审判知识。根据我们的生活常识，一项新的社会规则的出现，其原因不外乎两种：要么既有的规则无法实现有效的知识供给，要么是规则所调整的对象属于新产生的社会现象。众所周知的是，结婚与离婚皆为正常的社会形态，自然也就不具有新现象的特征。因此，只能从既有的司法审判知识体系来寻找原因。从实践来看，二次离婚诉讼规则的出现，其诱因在于我国婚姻法律制度对离婚审判所供给的知识无法满足现实需求所造成的。更进一步而言，该规则的出现，与《婚姻法》对离婚采取“限制主义”态度及对离婚标准的模糊化表述有关。

改革开放以来我国的婚姻立法对离婚持“限制离婚”的态度。在“限制离婚主义”的影响下，立法虽承认缔结婚姻的双方当事人均享有离婚请求权，但对离婚的条件施加严格的限制。只有符合法律所确定的离婚标准，才允许离婚。基于“限制离婚主义”的立场，我国《婚姻法》第三十二条第二、三款对必须准予离婚的情形采取例示的立法方式，在概括性标准“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”之后，明确列举了夫妻感情确已破裂的四种情形。这四种情形分别是：重婚或者有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习而屡教不改的；因感情不和分居满两年的。

从立法技术的角度来看，上述明确列举的四种情形应当是实践中最为常见的离婚情形。然而，我国自改革开放以来三十年余年的离婚实践表明，《婚姻法》所明文确定的四种离婚理由（标准）与实践有着明显的背离。根据北京大学社会学系对中国11区（县）共6279对离婚夫妻的问卷调查，发现导致夫妻双方离婚的主要原因有：性格志趣不同、家务矛盾、草率结婚、生活作风问题、性生活不协调、一方病残、一方犯罪等。[18]数据显示，20世纪80—90年代，导致中国城乡居民离婚的三大因素为性格志趣不同、家务矛盾、草率结婚。虽然因家务矛盾和草率结婚两大因素所导致的结婚互有消长，但是，从总体上看，前三大因素相加可达到72％。《婚姻法》第三十二条所首要例示的生活作风问题（与“重婚或者有配偶者与他人同居”相当）所占的比例尚未达到8％（分别为6％和7.7％）。此外，陈保忠通过对湖北省云梦县法院1997—1999年所审理的200余起离婚案件的分析，发现“感情不和，性格不合。夫妻间少了解，缺感情，无共同语言，经常吵闹，导致感情破裂。这类离婚的比例最高”[19]。

中国政法大学巫昌祯、夏吟兰等人所组成的“婚姻法执行中的问题”课题组对北京、厦门和哈尔滨三个地区的中院和一审法院进行调研，发现诉请离婚的主要理由与前述调查结果有着惊人的相似之处，即性格不合仍然是离婚的主要原因，在北京的调查中60.5％的被调查人员因性格不合而分道扬镳。[20]而马忆南等对山东省烟台市十三个基层人民法院的调研发现，2002年该地区所审理的2884起离婚案件中，原告以“性格不合，经常争吵，无法共同生活”为由请求离婚的共计1609起，占全部离婚案件的55.8％；以“重婚或有配偶而与他人同居”“实施家庭暴力、遗弃家庭成员”为由诉请离婚的有501起，最终为法院所确认的仅有112起，占全部案件的3.9％。此外，以“双方感情不和分居已达一定期限”为由请求离婚的为732起。应当注意的是，在该地区的离婚诉讼申请中，原告诉称被告存在第三者的情形有389起（最终为法官认定存在通奸行为的有76起）。[21]从烟台地区的情况来看，“性格不合、经常争吵、感情不和”仍旧是导致夫妻双方诉请离婚的主要理由。此外，法院部门的一些调查报告也证实了巫昌祯、马忆南的这一观察。例如，江苏省高级人民法院民一庭分析江苏省2003年、2004年、2005年度审理的婚姻家庭案件后发现，导致夫妻离婚的主要原因以“性格不合居多，隐性家庭暴力次之”[22]。河北石家庄庄裕区人民法院何亚辉法官发现其所在法院审理的离婚案件，“除去夫妻一方有过错的情形外，因性格不合、夫妻关系破裂的无过错离婚占大部分”[23]。

从上述调查可以发现，经过三十多年的经济与社会变迁，中国的婚姻关系虽然有所变化，但仍然具有稳定的特征。在离婚诉讼中，这种高稳定性表现为离婚主要原因仍为“夫妻双方性格不合”。换言之，新闻媒体所大肆渲染的离婚因素，如家庭暴力、婚外情等，并不是导致中国家庭破裂的主导性因素。[24]然而，如果对照我国《婚姻法》第三十二条，可以发现，由于采取限制离婚的立法政策，婚姻当事人因性格不合而导致感情破裂，从而应当终结婚姻的这一事由并未被列入法定的离婚理由。这种对婚姻现实的忽视，导致了《婚姻法》调整预期的落空。大量的因性格不合导致感情破裂的离婚案件进入法院，而《婚姻法》对此无能为力，将判断的“包袱”扔给了案件的审理者。可以说，《婚姻法》的立法表述与离婚现实的偏离给婚姻案件的审理者造成了极大的困扰，他（她）们一方面必须在限定的期限内对所审理的离婚案件进行裁判，另一方面却在成文法的体系内找不到相应（或者说模糊）的裁判标准。正如中国俗语所说，清官难断家务事，离婚案件中事实认定的困难，加之“感情确已破裂”这一离婚标准难以把握，离婚案件成为法官的头疼案件。为了应对这一窘局，中国的民事审判者务实性地创造了成文法规则所无法发现的“二次离婚诉讼规则”。

二次离婚诉讼规则还面临着其是否与我国既有法律规则体系冲突的问题。按照学界较为一致的看法，审判者创制规则仍应坚持在立法者所规定的法律体系内，按照立法者在法律体系中所规定的法律原则来发现法律规范中的含混和缺陷之处，此为新创设规则确立合法性的重要一环。从我国既有的民事立法来看，尚没有明文规定二次离婚诉讼规则。但是，这并不能说明此规则在现有的法律体系中缺乏条文根据。事实上，如果将研究的视野放宽至《民事诉讼法》，则我们可以获得另外一番收获。根据我国《民事诉讼法法》第一百十一条第二款第七项的规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由的，原告在6个月内又起诉的，法院不予受理。仔细推敲这一规定，还可以从该规则中解析如下两个方面的重要信息：其一，对于判决不准离婚和调解和好的案件，在有新情况或者新理由的情境下，法院应当受理其再次起诉的申请；其二，对于判决不准离婚和调解和好的案件，没有新情况、新理由的，原告可以在6个月之后起诉，法院亦应当受理。基于该规定的第二重信息，离婚诉讼当事人提起二次诉讼，本身符合既有法律规范的要求，并不存在违法的嫌疑。当然，审判者根据现实的需要，对《民事诉讼法法》第一百十一条第二款第七项进行了新的运用，即通过6个月的时间考察，用于辅助判断当事人之间的感情是否确已破裂。由此，在审判者的刻意安排下，《民事诉讼法法》第一百十一条与《婚姻法》第三十二条被重新组合，被赋予了新的意义，产生了一项新的审判规则。

关于二次离婚诉讼审判规则，学术界亦存在着批判的声音。有学者认为，二次离婚诉讼审判规则是法官最大化自身利益的产物。如贺欣认为：“判决不予离婚已经成为法官最大化个人利益和保护自己的策略……对首次离婚请求判决不准予离婚和对再次离婚请求判决准予离婚同样服务于同一个目的——增加结案数和降低对法官的不利风险。”[25]诚然，从现实主义的角度来看，中国的审判者并不是处于真空中进行判决，其自身兼有“法律世界中的法官”“社会结构中的法官”“权力结构中的法官”这三重身份。作为权力结构中的行政人，司法审判者必然会受到科层制司法管理的影响。在过于倚重数字化管理技术的中国各级法院中（尤其是基层法院），作为理性经济人的法官，要最大化自身利益，包括达到法院的考核业绩和职位的晋升条件等，必须要在审判过程中最大限度地增加案件的结案数，并同时注意减少当事人的投诉和上诉的可能。在上诉率、投诉等体制性的制约因素影响下，法官对于首次诉请离婚的案件，如果判决不予离婚，可以达到快速审结案件，增加审结案件数量的目的。在这一业绩指挥棒下，为了最大化自身利益，规避风险，二次离婚诉讼审判规则似乎是一个理想的选择。然而，值得怀疑的是，由司法审判者所创造的这项“潜规则”为何不仅大受法官的欢迎，而且亦为相关的律师和当事人所接受，成为一项在法官、律师和当事人之间具有明确共识的规则？事实上，对于提起离婚诉讼的原告而言，要从婚姻的围城中成功解脱出来，需要经历两次到法院起诉的过程，期间所耗费成本（如诉讼时间、精力以及相关的经济费用）比之一次诉讼即告成功要高出许多。如果该项审判规则，只是对于审判者有利，而对于发起诉讼的原告并无实益，必然面临来自当事人的激烈反抗。然而，从实际的审判效果来看，并未出现这一情形。那么，是什么因素让当事人如此“顺从”地接受了这一看似不公平的规则条款？

在笔者看来，可以从信息这一角度对此进行较为合理的解释。

在婚后的深入接触中，得到更多关于彼此的信息，双方的感情也因彼此接触的加深而发生变化。婚后最初几年内所获得的信息常常会成为婚姻很快终结的主要原因。正如贝克尔所说，早期婚姻的破裂，经常的原因是“配偶难以相处和价值观念相悖”，更主要的是因为婚前对其选择的对象的信息掌握不完全和婚后对其配偶的了解进一步加深。[26]在前文中，笔者也分析了中国离婚诉讼的主要诉讼理由为“夫妻感情不和”。按照民事诉讼的“谁主张，谁举证”的举证规则，要达到成功离婚的目的，原告需要向法院详细地举出足以说明“夫妻感情确已破裂”的感情不和证据。然而，要将一项隐秘的事物显性化，本身就是一个极为困难的过程，更何况家务事！

一位有着多年办案经验的法官告诉笔者，在离婚案件的审理中，法庭要求当事人收集的用于证明“夫妻感情破裂”的证据，主要应包括街道办事处（或居委会）等单位出具的书证、相关物证及证人证言等方面，如当事人双方曾经有过离婚的意思，一方书写的字据（如悔过书）可以作为书证。其中，居委会出具的书证是一种主要方式，但应当以邻居之间的证人证言作为佐证。如果离婚当事人曾通过居委会进行过调解，居委会为此出具的证明当然可以作为法庭第一手材料。然而，随着现代社会的发展以及个人隐私意识的提高，夫妻双方出现的矛盾，已经很少要求居委会介入并提供帮助。同时，一般的邻里等知情人，往往碍于情面不愿作证或者是因与当事人有利害关系而导致证据证明力较弱，使得法官对夫妻感情是否确已破裂的认定难以把握。[27]由于举证上的障碍，导致大量的离婚诉讼案件处于极为尴尬的境地，当事人与审判者处于严重的信息不对称状态。对于大量的当事人而言，其对自身的感情破裂处于极为自信的境界，对婚姻的终结抱有高度的期待。然而，在“感情确已破裂”这一举证过程中，由于客观条件的限制，当事人无法将相关的信息及时、有效、全面地传递给审判者。对于审判者而言，当事人所提供的证据本身带有一定的主观性。加之离婚诉讼主要处理的是人身关系，尤其是事关感情，隐秘性较大，只有当事人本人最清楚。由此造成审判者的被动。对于“家务事难理”的审判者而言，面对有争议的离婚案件（大部分案件都属于这一类型），判决准予离婚和判决不予离婚，具有极大的自由裁量空间。受传统的“宁拆十座庙，不破一桩婚”观念的影响，审判者对于判决准予离婚持慎重的态度。由此出现了，当事人离婚的巨大需求与法院的审慎态度之间的紧张与冲突。

作为社会结构中的法官，必然也面临着回应社会需求的任务。为了缓解这一紧张，克服成文离婚标准的不足，也为了较好地完成司法审判任务，审判者创造了二次诉讼审判规则。在这一规则下，6个月的时间在客观上促成了离婚法定条件的形成。由于当事人缺乏相应的法律知识，在第一次起诉离婚时不符合离婚的法定条件或无法提交相应的证据，尤其是关于夫妻分居时间满2年的要求，原告往往未分居满2年或者即使满2年亦难以举证。当事人经动员撤诉或判决不准离婚后，经过6个月至1年时间，客观上促成了离婚法定条件的形成，在第二次诉讼中更易被判决准予离婚。进一步而言，二次离婚诉讼规则成为填补当事人与审判者之间信息不对称的有效工具。对于审判者而言，他可以有效地克服“家务事难理”这一障碍，顺利地实现对婚姻事实的认知过程；对于当事人而言，二次离婚诉讼规则成为她（离婚诉讼中原告女性居多）减轻或者替代举证的有效工具。在此情境下，二次离婚诉讼规则实现了当事人与审判者之间的“双赢”。

当这一做法成为审判者经常“复制”使用的资源时，它也意味着开始了一个规则化、制度化的过程。正如学者所说：“制度是已有社会惯例、结构的存储，通过这种存储我们使集体记忆、表述、价值、规则、标准等外部化，以使它们比我们人类更持久。”[28]显然，当“要离婚起诉两次”的做法慢慢成为审判者和当事人所接受的司法习惯时，它也就走上了一条制度化之路，尽管这项规则尚未以成文法的面孔出现在世人面前。二次离婚诉讼审判规则的生产，为“司法活动，实际上已经成了法律中的一个创造性因素”做了一个生动的背书。[29]当然，也应当看到，二次离婚诉讼审判规则还面临着浪费司法资源的问题。但在笔者看来，可以通过改进我国婚姻立法，通过设置冷静期这一重要离婚程序，吸收两次离婚诉讼规则本身所蕴含的重要司法经验，可以最终克服司法资源的浪费问题。也许，二次离婚诉讼规则所折射的法官智慧为正式规则所吸收之前，它还可能只是一种司法“潜规则”。但是，我们并不能因为它的非正式性而忽视它的存在。正如苏力教授所说：“法律社会学研究的目的不在于用现实生活来说明一个已知的道理，而应当力求，并且完全可能从生活的个案中发现新的观点甚至理论模型。”[30]从另外一个角度来看，二次离婚诉讼审判规则为我们揭开了法官经验世界的一角。经由此角，我们可以窥见具有智慧的法官个体在制度与事实之间的自主性有着相当广泛的行为空间，而这一点我们在社会主义法治建设中是绝不可忽视的。