中国环境法：本位之争的针锋对决

权利本位与义务本位的交锋可谓是涉及方方面面，无论是理论还是实践方面的研究都是二者切磋的擂台。但要将二者所有的论战之域铺陈于此，恐绝非一篇文章所能包容的，正如前文小注中阐明的二者关于无数例证开展的论战的情况一样。所以笔者在这里会选择二者论战最激烈的几个场域予以析证，当然理论与实践两个方面不能偏废其一。

1.以环境权的主体及理论依据为争论点

在主体方面的主张，权利本位论者^[95]往往主张的是主体的广泛性，正如吕忠梅教授所给出的“权利束”的概括，甚至有的论者还将主体扩展至自然体和后代人。但吕教授同时认为公民环境权才是环境权最基本的存在形式，其他形式如集体环境权、国家环境权等都可以以此来进行描述。所以在此展开的论述主要针对自然体、后代人以及公民这三类环境权主体。同时又因为在整个论辩过程中权利本位论是立论，处于防守的一方；而义务本位论是驳论，处于进攻的一方。作为进攻一方的义务本位论必须是在对权利本位论进行合理把握的基础之上的，所以为了避免重复阐述，整个论辩将以义务本位论的驳论为主，权利本位论只需对义务本位论所树“靶子”的理解的准确性和论证逻辑所存在的问题予以回击即可。

（1）针对自然体作为环境权主体的辩驳。针对自然体环境权的批驳，义务本位论者是按照这样一种逻辑开展的。自然体环境权既然可以称作权利，那必然应该具备权利所要求的内在要素。如果其不具备这些内在要素，那自然就称不上是一种权利。如果具备这些要素，当然还要看其在自身特殊性方面是否具备单独成为一种权利的必要性、可行性以及实际价值等问题。

批驳所依据的平台是权利，批驳之前所要做的准备工作自然就是对权利核心要素的考察。义务本位论者通过对权利概念产生的社会背景及历史渊源进行考察，将“人文主义”界定为权利的核心要素之一，因为现代权利的概念正是为人文主义思想所催生，并且整个权利本身都被赋予“人”的内涵和具备“人”的目的指向，权利已被深深地打上了“人”的烙印。再进一步考察，权利包含目标利益、法律支持和自由等三个内在特征。权利设定的目的是为利益的获得，从此种层面上分析，权利就是利益实现的一种手段。而社会（国家）通过种种权威（法律）来保障权利，同样是对权利这种手段得以实施的支持。法律可以保障的对象自然有很多，而利益实现的手段同样也有很多，可见，法律和利益并非权利所专有，唯有自由（得以为或不为的意志）才是权利最显著的特征，所以，三个内在特征中能称得上是权利核心要素的只能是自由。综合而得之，权利的两个核心要素就是“人文主义”和“自由”。^[96]

接下来的工作就是要看自然体环境权是否满足权利之两个核心要素的要求。显然，如果直接用“人文主义”这一要素来考察自然体环境权的契合性，自然体环境权是不合格的，因为自然体环境权的使用本身就是针对非人主体的。而如果据此便匆匆否定自然体环境权又显得太不负责。因为毕竟还面临一个“权利主体扩展”的问题。如果权利主体可以扩展为不仅限于“人”，即权利核心要素之“人文主义”获得延展或失去价值，那便不可以此来否定自然体环境权存在的可行性。其中一种个体主义的自然权利论^[97]便是沿着这一逻辑展开的。他们认为权利主体的发展就是从有限主体到普遍主体、从生命主体到人格主体、从个体到集体的历程，因此理所当然地应该将权利的主体扩展至自然体（非人主体）。但是他们却犯了一个简单的、逻辑上的错误，即权利主体变动的可能性并不必然推导出权利主体扩展的必然性，也更不能必然推导出其一定会扩展至自然体。正如“昨天和今天你都能看到太阳从东方升起，但不必然保证明天你同样可以看到太阳从东方升起。因为存在很多种可能性，其中最简单的两种便是：你的消亡和太阳本身的消亡”。历史可以为未来发展提供经验上的参考，但绝对不可能决定未来的发展。而另外一种整体主义的自然体权利论^[98]以生态学为基础，认为人类处于生态系统之中，而生态系统是一个统一的整体，所以人类所具有的权利，生态系统中的其他物种也同样应该具有。而这一进路所犯的最大错误就是用其他物种与人类之间的共性掩盖他们之间的差异性，存在明显的“生态法西斯主义”倾向。^[99]

而对于权利的另一个核心要素自由，自然体权利论同样是无法满足的。自由是得以为或不为的意志，显然自然体（非人类）是不具备意志的，也就是说它们根本不具备自由的可能性，就更勿言其他。对于自然体环境权论者平时所讲的动物之间的相互协作和交流等，更确切地讲这是动物内部的一种行为惯性，而绝对称不上是意志的表达。自然体环境权论者自然不会如此轻易地认输，他们会讲即使自然体没有意志，那可以为其赋予一个代理人，这便不存在“主体自由可能性缺失”的问题了。况且在现存法律中也确实存在代理人制度，并且存在与他们所预想安排很类似的情形，如对胎儿、精神病人等所实施的代理人制度。从表面来看，这确实是一个问题。但仔细分析便知，对胎儿、精神病人等的代理至少是一种存在可以在同类之间进行推知的可能性的，或者说至少存在一种“人之常情”的标准来佐以衡量，但针对其他自然体却存在“彼非鱼，安知鱼之所思”的困境。

基于上述分析，义务本位论者便可得出如下结论。自然体环境权是难以满足权利的两个核心性要素的，因此它称不上是一种权利，更是难以在法律上得以实施的。至此，似乎让权利本位论者显得无路可走。但权利本位论者同样可以跳出这一论证逻辑，从义务本位论者的前提予以反驳。权利本位论者可以主张：义务本位论者所有的论证都是在自己对权利核心要素总结的前提之下展开的，而义务本位论对权利的核心要素的把握是否准确（即前提是否正确）难以保证，而且义务本位论者所使用的权利的概念本来就是以人为中心并且只适用于人类社会的概念，现在用它来对更广范围的主体进行论证自然是难以契合。所以说义务本位论者所选择的论证前提本身就是存在问题的，因此结论也是难以令人信服的。至此，权利本位论者的主张已经跳出了传统法律的框架，以致二者之间的辩论无法继续。或许我们只能说，义务本位论者的论辩是一种基于法律视角的分析。而将自然体环境权单纯作为一种语言学上的表达，恐也无可厚非。

（2）针对以后代人为环境权主体展开的辩论。后代人环境权论的主要理论依据包括代际公平理论、社会契约理论、人类共同体理论、法律主体拟制理论等。但法律主体拟制理论只能解决后代人环境权的立法技术问题，对论证后代人为何享有环境权并不能提供说服力。所以作为义务本位论者只需对后代人环境权所依据的其他几种理论以及在套用这些理论时所存在的缺陷予以反驳即可。

代际公平理论是后代人环境权理论最主要的思想渊源和最有利的理论依据。该理论主要包括以下几个要点：“一是地球上各世代之间是一种平等的关系，各世代既是自然环境的管理人，又是利用人；二是这种平等基于各世代对自然环境的‘伙伴共有关系’；三是由当代人来履行受托人或管理人的义务，尽到义务以维护后代人的环境权，因为这种平等和共同共有的关系决定了后代人理应享有权利。”^[100]如果义务本位论者接受“人与人之间应该是平等的”这种观念，而且义务本位论者又无法否认当代人与后代人之间起到过渡作用的那部分人的存在^[101]，显然义务本位论者是无法对代际公平论者所主张的平等和共同共有关系给以直接否定性的论证的。

那么义务本位论者的焦点就直接指向了“当代人何以成为受托人，又是何以承担起这项管理任务的”这一关键点。根据后代人环境权论者的主张很容易推知这里的委托人自然应当是后代人^[102]。然而根据委托关系的构成要件可知，建立委托关系首先需要委托人对委托事务享有权利，同时委托人与受托人之间需要达成委托合意，并且如果受托人不能真正维护委托人的利益，委托人可以变更受托人。显而易见，因为后代人的“无法到来”，所以合意永远是“一厢情愿”，并且假使我们的后代人有一天坐着“时光机”来到当代人的面前，似乎当代人依然可以霸气外露地喊出“受托人的角色，舍我其谁”的强势言辞，而对此后代人却毫无还击的余地。更何况后代人对自然环境享有权利本来是我们要证明的结论，而在此关系中却要让其作为前提，这本身就是一种“明希豪森三重困境之循环论证”。后代人这种尴尬境地恰恰为义务本位论者证实了这种委托关系的建立是一种虚妄。

通过上面的分析我们可以很清晰地知道，在代际公平论者假设的这一关系中究竟何者处于优势地位。这就难免让我们重新审视一下我们先前默认的“平等”和“伙伴共有关系”这两种判断——当代人与后代人之间究竟是不是平等的，又究竟能不能称得上是“伙伴共有关系”？“伙伴关系”至少暗含一种“共事”的可能，而当代人与后代人之间甚至都不存在“时间旅行者的妻子”与“旅行者”之间的短暂温存。再次假使后代人时光倒流来到当代人的世界，他们之间的对话可能是这样的：当代人会说：“我虽然享有管理人的权利，但同时也履行义务，保证你的权利的行使，而你又能为我们做什么？”后代人可能会回答：“虽然你为我的权利能得以行使而履行义务，而我却无法为你尽任何义务，但我会为我的后代人履行义务呀。”可是，处于优势地位的当代人又怎会只因为后代人的一张“空头支票”（而且绝对是空头支票）而与其在平等的基础上建立“伙伴关系”呢？

如果说前面的分析是对代际公平理论推导后代人权利这一逻辑论证的反驳，恐怕这对代际公平理论来讲并非致命一击。代际公平理论最致命的弱点恰恰在于前面分析所默认的该理论的两个前提预设：即后代人对大自然环境完全可控的假定和人类确实能被明确划分为“当代人”与“后代人”两个独立体的预设。无论是从大自然进化史还是从人类的发展史，不管是从生态学的视角进行具体分析还是从哲学的视角进行抽象把握，人类是大自然环境这一整体的一个部分，无法超脱于其外。如果人类自认会完全掌控大自然环境，一定是一种“夸父追日”的徒劳。而将人类分割为“当代人”与“后代人”的预设则是犯了一种逻辑学上的错误，即对“人类”这一概念两种意义（集合概念与类概念）使用时的错选。^[103]

社会契约理论是被选择用来支持后代人环境权的又一种理论，它主张后代人与当代人之间签订了一项跨世代的社会契约，基于这一契约后代人可以享有环境权。该理论的使用同样会产生契约如何签订的问题、后代人只享有权利无法履行义务的问题以及后代人如何基于契约对抗当代人权利的问题……而所有这些还不是最重要的，最重要的是“我”（当代人）有没有“这份心情”和“这份心情”到底怎么可能产生的问题。如果从道德层面来讲，或许因为“我”是一个好人，所以“我”自愿履行契约义务。如果从法律层面来讲，“我”会不留情面地问你“凭什么”。

“人类共同体理论主张未来世代（后代人）作为人类共同体的一员具有与当代人相同的利益，因此，为了维护自己的利益后代人必须享有权利。”^[104]如果从人类历史发展长河的角度来讲，将整个人类视为一个共同体^[105]这种称谓也未尝不可。但据此就认为既然是一个共同体，那么作为共同体的成员就应该享有相同的权利，当代人享有环境权利，所以后代人自然也要享有。但是此种想法又忽略了一个问题：只注重共同权利的享有，而不关心相同义务的履行，理所当然会遭到“后代人如何履行义务”这一问题的诘难。退一万步讲，假设我们不考虑后代人履行义务的问题，那对于后代人的权利又该如何设定？可能该理论的主张者会认为很简单，当然是跟当代人一样。可是，这又怎么可能？既然主张者已经将人类看作是一个共同体，历史人、当代人和后代人都应该属于这个共同体。然而，由于自然环境因为各种原因所造成的时空差别，致使历史人和当代人对于环境的权利必然会存在差异，谁又敢保证当代人与后代人之间一定是完全一致的呢？如果当代人根据自己的标准为后代人设定了权利，难道这就一定满足了后代人对环境权利的要求了吗？后代人就一定会同意吗？

分析至此，可以说笔者已经能够对人类共同体理论推导后代人权利的逻辑给出否定性的结论，但这只是浅层次的论证，更深层次的论证就是对人类共同体理论渊源及其理论自身的怀疑论证。

运用人类共同体理论来论证后代人权利，可以说肇始于美国法学家乔治·赖特（George Wright）的一篇《宪法体制中后代人的权益》，文中他通过诠释埃德蒙·柏克（Edmund Burke）的跨代（人类）共同体思想而实现对后代人权利论证。然而柏克的跨代共同体理论的真实目的是在强调国家的永久性、神圣性、不可随意取缔性，体现的是一位保守主义者对国家的观点。并且在他的理论中，更多的是强调共同体成员对这一共同体的义务和责任，而绝非突出哪位成员的权利，所以赖特从柏克的跨代（人类）共同体理论推导出后代人权利本身就是一种带有选择倾向的随意性。

而针对跨代（人类）共同体理论本身的怀疑论证，义务本位论者只能用一句话来表达所面临的现实：理论因为“洞见”而被赞扬与因为“缺陷”而被批驳同样都是在所难免的。这是一种仁者见仁、智者见智的事情。有学者单纯从主观感受来认定共同体，当然这样来界定整个人类使一个共同体的阻力显著降低。但需要明确的是，我们所强调的共同体应该是一种具有共时空性的，成员之间相互依存、相互信任、帮助的集合体。在此前提下来批驳人类共同体理论本身的虚构性当然也应该被理解。

（3）针对公民环境权展开的辩驳。权利本位论者所主张的公民环境权主要包括环境资源利用权、环境状况知情权、环境事务参与权、环境侵害请求权等。而环境资源使用权通常指日照权、眺望权、清洁空气权等，权利本位论者认为对环境资源使用权的确立：一方面为人类使用环境提供合法性依据，另一方面也使相对义务人的义务得以明确。并且他们认为这些权利在美国、日本、菲律宾等国都有司法实践。“环境知情权则是指国民对本国及世界环境状况、国家环境管理状况及自身的环境状况等有关信息获得的权利。而环境参与权则是指公民参与国家环境管理事务的权利。环境救济权则是指公民在其环境权益受到侵害以后向有关部门请求保护的权利。”^[106]

权利本位论者所面临的一个很简单的问题是：有没有必要为了知悉对象和参与对象的特定化而专门设立环境知情权、环境参与权？如果答案是肯定的，推而广之，仅一个知情权或参与权便让立法者无暇顾及其他。同时权利本位论者意识到像企业、法人等主体在行使他们确认的环境权时，权利行使的主要后果是对环境的消极作用。既然行使必然造成污染，如果不存在行使的可能（可能全是义务），那设定权利还有何用？或许正如吕忠梅教授所言：“关于环境权的立法并不像一般权利立法那样围绕权利的行使与保护展开，而是表现为一种对环境管理的参与权和损害赔偿权。”^[107]一旦对此予以默认，那么这与直接设定义务只是存在路径上的差异，目的为何？难道仅仅是为了对权利本位论的青睐？

而义务本位论者则认为：“在环境的整体利益和综合利益之下发生的人类个体的单独的、分配性的利益关系是财产关系、人身关系等，与之相联系的权利是财产权、人身权，而不是环境权。在这种社会生活中发生的侵权是对财产权、人身权的侵犯，而不是对环境权的侵犯。而对于国家环境权则是具有国家环境管理权本质的。”^[108]甚至直接引用我国台湾学者叶俊荣的观点，认为公民环境权理论在国外已经成为一种过时的理论，也就是说公民环境权理论属于传统环境权理论的范畴，由于到目前为止公民环境权理论在制度构建上未能有太多的建树，学术界也逐渐丧失了对这一理论的兴趣，因而可以说公民环境权理论已经成为一种没落的理论。^[109]

但义务本位论者的论据同样并不充足，他们认为环境权论者存在的一个内部矛盾便是公民环境权与国家环境权的并驾齐驱。论证过程中，义务本位论者认为国家无法或不需要像自然人一样享有环境权，如对清洁空气的需要。^[110]可是国家对国家储备库里的粮食、肉类……都拥有所有权，但国家也不需要自己去把这些粮食和肉类享用掉呀？很显然，权利的享有与权利的行使是不同的，所以单从对形式的臆想去反驳国家环境权的存在价值也显然是不充分的。

2.路径选择合理性的论辩

权利本位论者认为：“首先权利才是权利人所追求，并且体现权利人的自由意志，这也是权利内在原动力之所在；其次自由意志来源于社会关系与社会定位，而每个个体所处的社会地位、所起的社会作用却是因人而异的，所以这也要求从个体出发去考虑问题；最后整体利益不能成为个体利益的紧箍咒，而造成对个体利益的蔑视，个体利益始终是构成整体利益的逻辑起点。在这层意义上，为公民设定环境权，同时也满足了权利要求的两个要素‘权利的社会形式或法律身份’与‘人的利益要求’。”^[111]而义务本位论者却认为：“环境法应当是以权力为逻辑基点而构建的法的观点，强调了政府管制的规模性、有效性、灵活性与正当性，但是其没有看到政府环境管制资源、解决环境问题的手段以及政府理性的有限性，因而尽管得到了制度上的认可，但其正义性与民主体现应受到根本性质疑。”^[112]

义务本位论者则直接针对环境权^[113]这一权利的设定能否实现环保之目的产生疑问。这便将问题指向了关于“权利存在及发挥作用的前提”的探讨。如果环境权的性质能够满足这些前提，那说明环境权存在发挥作用的可能性，即可能实现或有助于实现环保之目的。如果环境权的性质根本无法满足这些前提，那说明它发挥作用的可能性都被否决了，创设其的价值和意义便可想而知了。

权利存在的前提条件之一——主体多元化。从权利产生的渊源（首先出自私法），到学者们对权利的种种理解和界定，无论其内涵是否存在差异，但权利却拥有一个外在特征——体现了一种“制衡”。这种制衡无论是一种“制约”（如请求权），还是一种“对抗”（如抗辩权），它们都为权利的运作提出了一个运作空间的要求——主体多元化。而环境问题的本质是人类需求与自然环境承载力之间的矛盾，而绝非人类内部矛盾。在这一矛盾关系中的两个主体是人类与自然环境，而非单个个人。权利存在的另一个前提便是其背后利益的可分割性。相对于利益而言，权利只是帮助主体实现利益的工具，利益才是各主体追求之根本。主体多元化的前提和主体对利益最大化追求的意欲决定了利益必须具有可分割性，如果利益具有不可分性，那多元主体便会对此权利丧失需求。然而环境整体性的特征，决定了环境利益的不可分性，进而致使环境权理论对此前提条件难以满足。

本位论者进行的回应是：“权利是由利益的差别和冲突所导向的、利益主体的选择活动与外部客观可能性相联结的一种社会关系。即权利这种社会关系的一端是为了取得权利以满足需要所进行的积极选择行为的个体，另一端则是在一定程度上和一定范围内提供客观可能性的社会。”^[114]利益的冲突是权利产生的直接原因，如果真如义务论者所宣称的那样，人类环境权是一种自给自足的自得权，并不会与其他主体提供方便也不需要排除其他主体的妨碍，那既然没有利益上的冲突，为何还要设立人类环境权？环境权的权利主体是人类，是不是就表明对环境权的行使只能是以人类整体的形式呢？如果是，那人类分体及组合所行使的是什么？如果不是（即也可以人类分体及组合的形式来行使环境权），那人类分体及组合又为何不是环境权的权利主体呢？义务本位论者将环境权界定为自得权，并且诠释自得权中的“‘我与我’的关系就是人类环境利益（权利）与人类不同部分的主动的和分别履行的环境保护义务的关系，是一个模糊的大‘我’（整体）的权利与众多具体小‘我’（人类的分体及分体的组合）的义务的关系”。^[115]这可以说是对人类在面对环境问题时权利义务分配现实的一种再恰当不过的直接映射。如此便紧跟着出现了一系列问题：人类及其分体义务分配的依据是什么？人类分体所享有的权利又是什么？

通过二者在上面两个论域的交锋，我们可以发现在环境权主体合理性的论证方面，义务本位论者主要以权利之人的专属性这一理由去反驳权利本位论者所主张的自然体、后代人等对权利的拥有。而在论证路径选择的合理性时，义务本位论者则又选择从整个人类与自然环境之关系这一更广的语境下去谈论权利的归属问题。权利本位论者则采用了相反的顺序，在主体合理性论证时主要从整个生态环境（包含人类在内）的层面来谈论权利，而针对路径的选择时则又将权利的谈论范围缩小为人类社会内部这一场域。可见二者在进行交锋和各自构建自己的学术帝国时，都对论据和论证方式进行了一定的取舍，但恐怕这与追求环境权的真谛之理想会有所偏离。