中国环境法研究的整合路径分析

当前环境法的理论研究呈现出一种兼容并包、百家争鸣的繁荣景象，表面上来看这似乎体现了学科的开放性。因为环境法这门学科具有新兴性、交叉性以及综合性的特点，所以它能够吸引和容纳各种新理论、新观念以及各种交叉性、综合性的研究成果。但或许正是因为这种无所不包、无所不取的研究态度，致使当前的环境法理论研究像是一串散落的珠子，因为缺少一条主线将其串起而显得缺乏紧凑感和方向性。当然，如果仅仅是形式上的一种“散”那还没有什么大问题，关键问题在于这种“散”恰恰反映出了环境法理论研究最真切的一面，即当前各种环境法理论之间无论是在视角、层次还是在立场、范畴甚至基本的法原理方面都存在着较大差异，而这种差异则主要是因为研究者只是从自己所预设的图景进行论述，进而致使真正有价值的理论交锋寥若晨星。正如有的学者所言：“环境法研究的学者们缺乏一个通过真正辩论进而产生共识知识火花的平台，学者们已经习惯了另起炉灶、以各自独有的研究范式去发掘和思考环境问题，从而使整个环境法的研究在一定程度上呈现出一种互不交涉的状态。虽然不可否认的是这种研究方式也使得环境法研究的表面上显得是百花齐放，但也难免导致对环境法某些领域的研究显得比较混乱。而这种混乱势必造成理解上的混乱，进而使得法律适用也变得无所适从。”^[3]而这恰恰说明当前整个环境法理论研究欠缺一种共同的前提预设和理论基础，研究者对环境法本质缺乏一种统一和精确的认识。

并且在这些研究中，真正基础性的研究仍相对比较薄弱、大而空的研究比较多，从而致使针对具体问题显得苍白无力；跟风研究、重复性的研究比较多，有时政策风和潮流风在引导着学者们的研究方向，国家每提出一项政策或每出现一个热点话题，有的学者便蜂拥而上，而所谓新的研究成果也只是以前成果在新政策新话题下的套用，只是在进行一种“新瓶装老酒”的魔术；零散研究多、整合研究少，零散研究固然有其“术业有专攻”的优势，但因为整合性的研究少，致使零散式的研究成果很难直接实现与法律法规的配合和协调统一；对于切实地解决环境问题，现有的很多理论研究成果便成了飘在半空中的天使，似乎永远不肯踏踏实实地工作。如果放任这种“散”的状态持续下去，不仅不利于整个环境法学术的健康成长，而且甚至会使环保目标的实现期限无限期的延长。而环境法理论研究的“散”主要体现在以下几个方面：

（一）存在重科技性和泛道德化的倾向

1.大量介绍环保知识，但缺少必要的法律分析或再创作的翻译过程

（1）过分注重对环境相关知识介绍，而缺少必要的法律分析。环境法作为一门新兴学科，有其广泛的包容性，并且也急需从其他部门法甚至是其他学科中吸收可利用的资源。但这种吸收并不应该是无所不包、无所不容的吸收，而应是“择其善者而从之，择其不善而改之”的经过筛选的吸收。因为究其环境法的本质，其最根本的特征依然是法律性，然而其他部门法或学科中的工具及方法并不“天赋人权”式的自然而然具有法律意义，它们需要一个向法律过渡的必要的编译过程。而如果缺失这一过程，就会使环境法的论文变成关于某种环保知识的说明文，并且还会使立法上难以实现规则化。

如关于“生态系统”中“综合生态系统方法”这一概念，有的学者在对当前生态法的研究进行一定梳理的基础上，便转入到对“综合生态系统方法”一词概念、特点、主要内容、作用及意义的阐释上，接下来就是对其功能毫无限度的夸耀，而紧随其后的便是对基于该方法而创立《生态法》的基本框架所进行的无所不包的假设。^[4]而对于这种制度的功能预设，该研究却从未怀疑；对于据此而建立环境法基本框架的必要性以及是否会与原有环境法的框架发生冲突，该研究也是毫不在乎。这就难免令人怀疑这是一种“为引入而引入”的介绍性研究，而非为解决问题而生的研究。当然还有基于“生态系统管理”这一理念来分析我国现行环境法所存在的问题，进而描述该管理理念在国际层面的产生和发展情况，以此来论证中国基于此理念来实现环境法改革的必要……而所有的此类研究总是陷入一种简单的论证模式，即“某种方法的内涵阐释和发展历程+此种方法所具有的优势+应将其融入我国环保法（或据此来修改我国环保法）”。至于是否需要与现有的方法或其他一些同样存在优势的方法进行比较鉴别之后再做出是否采用的决定，学者们似乎显得非常不屑，因为他们坚信“一见钟情——我选择我喜欢”。而至于如何将其融入环保法律中去，学者们会为读者提出提纲挈领的指导性意见，剩余工作作为课后题留给我们的立法者或者执法者等。

再如关于“生态安全”方面的研究，这一方面只是针对“生态安全”这一概念涵义的介绍和争论就占了学者极大的精力和笔墨。然而回顾审视便知有的研究中所指代的“生态安全”，其实就是“环境安全”的一个变称，而其所指的生态安全保护法律制度其实就是环境保护的法律制度。虽然词汇上有所变化，但实质内容却仍是老生常谈的东西。^[5]而像此类只是针对某个词汇（有时是原有词汇的翻版）进行探讨的研究，其价值到底有多大实在是一个令人难以回答的问题。针对生态安全当然是有学者进行过一定程度法律分析的，其中有一项研究就是为我们提供了看待生态安全的两个视角，一个国内视角一个国外视角。而即使是这一成果，似乎与环境问题自身整体性而引起的“全球共同关注”也是一脉相通的，只不过内容上存在些许的差异，或者说用了一个更引人注目的词汇“安全”，更何况是与“国家安全”串联在了一起。而谁又敢否认这是“环境问题引起环境安全进而影响国家安全”逻辑的一个盗版呢？因为此类研究随后的论证逻辑真的是如此：又会是在环境法中确立生态安全原则的重要性、合理性，紧接着是为贯彻这一原则，要从理念上进行改进、环境基本法要修改、相关法律制度要健全等等，内容甚至都可以随处剪切复制粘贴。而这种种情形之所以会发生或许只是因为对“生态安全”一词的理解存在不同，也正是因为这种不同才会造成越争越乱、越乱越争的局面。可是，对于“生态安全”，即使是在学者们公认的生态法研究比较先进的俄罗斯，其国内的学者针对生态安全的研究甚至内涵都尚未达成共识。有的将“生态安全”视为“环境保护”的组成部分；有的将“生态安全”与“环境保护”二者等同；有的将“环境保护、自然资源合理利用、再生和质量提高”均纳入“生态安全”的范畴；还有将“生态安全”视为与“环境保护”并行的一种活动；等等。^[6]真实地不清楚学者为了此概念之争耗费了自己几成功力？

但是，对于生态安全，学者王树义的论述还是比较坦诚的。他认为对生态安全这个概念究竟以何相称并不重要，重要的是如何科学地界定它所包含和所要表达的基本内容。先抛开他为生态安全所下的定义，“生态安全是指人的环境权利及其实现受到保护，自然环境和人的健康及生命活动处于无生态危险或不受生态危险威胁的状态”是否精准，至少他在针对“是否需要生态安全立法”这个问题上所给出的论证逻辑是有益的。他认为：首先，为何立法要存在其必要性；其次，保护生态安全究竟是一个抽象的概念还是一类具体的活动？如果仅仅是一个没有实际内容的抽象概念，则不存在立法的基础；再次，保护生态安全与保护环境之间有无区别？如果毫无区别，那专门为此立法仍然是毫无意义的；最后，假定生态安全立法是必要的，那么立法又该采取什么样的方式？当然，通过他本人自己针对以上问题的回答，得出“保护生态安全”是一类具有实际内容的人类活动，并且它与“保护环境”是存在差异的，所以有针对其进行立法的必要。

在这里，需要明确的是王树义教授关于论证逻辑的设计确实是令人钦佩的，但其针对上述问题的回答显然又是不充分的，因为他给出的仍然只是简短的定性式的回答，而缺失其他论据进行详细分析。在这里只想针对他的一个问题进行质疑。他在确认“保护生态安全”和“保护环境”并非同一概念时，提到保护生态安全侧重对整体自然环境应有之安全状态（程度）和人之环境权益受保护状态的监测（监视）和维护，旨在保障自然环境处于无危险的状态，后者则侧重于防治人类活动对各环境要素的污染及破坏，重在对人类活动过程中可能对环境产生的不良影响的预防和治理。^[7]既然“保护生态安全”是对一种状态的监测和维护，而这种监测和维护又必须是一类具有实际内容的人类活动，那令人实在难以想象它与人类保护环境的活动有何实质上的区别。或许我们因此会面临一个反问就是：“没有实质区别，但范围上还是有区别的。”但当把环境要素理解为环境法中所扩展到的内容“环境保护”、“生态破坏”、“资源利用”时（而这也是学者们都一直在追求的，要求环境法不仅仅限于对环境的破坏，而且也要注意对资源的利用和对生态的保护），那我们实在是找不出二者的区别来了。再进一步假设，二者是存在范围上的区别的。那还会有一个担心便是：实在难以想象王教授为中国所设想的这部《生态安全法》以及其体系如何与现存的《环境保护法》及其体系进行划界和融合。这些问题恐怕又会变成读者们的课后题。

无论是“生态系统”还是“生态安全”更抑或是其他论题的关键词，学者们往往存在着这种“对关键词相关知识阐释之后便得出立法必要”的简单逻辑，明显缺失法律方面真实、深入和必要的分析论证。

（2）过分注重科学原理和科学性知识的引介，但同样缺少从科学到法学的编译过程。科技性已成为环境法主要特征之一，这是公认的事实，也是无可厚非的。因为环境法所面对的环境因素可能需要运用科技手段予以认知，它所采用的标准可能需要运用科技手段予以制定，它所制定的规则可能需要运用科技手段予以辅助，但环境法科技性特征的这些表现并不应该造成我们对其法律自身特征的遗忘。而当前的一些环境法研究就陷入了一个误区，即用科学知识来代替了法律论证的本身。如当前的一些研究在处理科学知识与法律论证的关系上就存在这样的问题：一种情形，一些研究成果运用大量的笔墨用于讨论作为制度基础的科学原理，而对于必要的法律论证则是一笔带过，甚显单薄。而另一种情形，对科学知识的运用失之机械，常常只是“将一些本来属于环境科学或者环境管理学的成果直接用于论证环境法的基本理论，各种不同学科领域成果之间的转换没有经过一个再创作的翻译过程”，^[8]从而陷入“科学原理+法律责任”的论证模式之中。

如对于“清洁生产”方面的论述，一些研究除了对清洁生产内涵的界定、发展沿革等进行介绍之外，在国际层面上从时代的要求、世界贸易的前提等方面，国内层面上则从发展循环经济的基本手段、建设资源节约型社会的基础、实施可持续发展的关键等方面来论证清洁生产的必要性，随后便是对发展科技这一实现清洁生产途径的极力主张。而对于保障其实施的制度建设方面的建议，也只是限于要求建立与市场经济体制相适应的法律法规体系、加快形成企业自觉约束机制、加强立法等。再如对于“循环经济”方面的论述，有的研究则运用一种“符合国家现行政策和思想+国外实践经验的优越性”直接推出此种制度进行立法的“天赋合理性和必要性”的论证逻辑，来实现对循环经济由科学向法学的转换的。而随后便转入了对此种制度进行立法所做的准备，如立法模式的选择、法律框架的安排、细化制度的挑选与设计等。^[9]而有的研究则在其成果中把“发展循环经济是我国未来社会可持续发展的最佳模式选择，法律应该保障和促进循环经济的形成和发展”直接作为研究的前提，进而分析循环经济的内涵、特征以及国外对其所进行的类型化研究。当然，该研究还是做了比较深入的探讨的，它在分析我国循环经济立法应考虑的因素、指导思想和限制条件的基础上，进而提出我国应选择的立法模式及立法范围的限制。^[10]但就关于“循环经济”研究的整体而言，事实却如学者钱水苗所言：“目前，学术界关于循环经济立法的探讨多为外部视角，即将经济学、生态学、环境科学等领域的成果直接应用于制度构建，缺乏纯粹法理的分析。”^[11]这些恰恰印证了学者们“再创作”过程的缺省，而这一过程却是环境法研究之所以能称之为法学研究的必须。

2.部分研究存在泛道德化的倾向

环境法研究中道德化现象严重的一个突出表现，就是针对以西方“非人类中心主义”环境伦理学为基础的各种环境伦理学的研究。以此为基础主要形成了“动物中心主义”、“生命中心主义”和“生态中心主义”^[12]等环境伦理学主张。“这些主张的持有者认为，要想走出所面临的环境问题的困境，必须树立这种以生态为中心、能够真正体现自然内在价值的伦理观，并在此伦理观的指导下修正现有的环境法律制度，进而实现保护环境的目的。但他们以这种伦理学为基础而进行的哲理性思辨，忽略了一个非常严重的问题就是法律的可行性问题。这些富有启发性的思辨对于引起人们反思传统伦理、重新审视人与自然的关系、注意自己环境行为的恰当性确实具有积极意义，但其与以明确文字表述、具有普遍强制性、直接影响社会主体利益的法律距离甚远，并不具有直接适用性。”^[13]泛道德化现象不仅限环境伦理学领域，整个环境法研究中也是普遍存在的。

（1）一些研究过分注重理念宣扬、价值判断和目标设定，而对方式、手段的采用和制度建设没有给予应有的重视。诚然，没有明确的目标、正确的价值观和理念，环境保护的艰巨任务自然是难以完成，但我们更清楚的是没有行动以上皆是枉然。法律制定出来绝对不只是让人们来观赏的，它最主要的目的和价值体现的是法律的实施，只有实施才能真正展现自己的价值。法的本质是一种制度，是一种能够为人们的行为提供明确指引的规则，它更关心的是“怎么办”的问题。

具体到环保领域，考虑到环境问题的严重性和复杂性，对实践中关于问题应对方式和手段的思考更显紧迫和必要。从现实层面上来讲，保护环境已基本成为人们的普遍共识，现在面临的最关键的问题是如何保护环境、如何更好地保护环境？由此而引发的问题才真是复杂的、多面的。如何保护引出的最浅层次的问题就是人们日常生活中如何行动的问题，如什么样的行为是被允许和鼓励的，什么样的行为是被禁止和应受到处罚的。而针对这些问题又会延伸到环境法先前关于权利义务的规定，因为人们行为的依据就是环境法关于权利义务的规定。而对权利和义务进行规定的依据又将直接涉及环境法中利益如何分配的问题。由此继续延伸又会出现如果发生环境侵害所引发的如何确认问题、如何赔偿问题，如果是修复、修复到何种程度问题……以及法律运行到最后司法阶段的问题：环境事务到底由谁、以什么方式、按照什么样的程序进行裁判，这些才是现在环境法最需要明确和解决的问题。

而有些研究似乎偏好于对某种先进理念、价值或者新型权利的引进式介绍，意图对环境法的现有秩序瞬间实现彻底改造，进而从根本上解决环境问题。对于制度层面的问题毫无兴趣，从而致使在其研究成果中几乎通篇都是对这些理念和价值等理想图景的臆想，而对其如何转化为制度和制度如何在实践中操作却甚少关心。这样的研究当然不能完全否定其价值，但给人的感觉就是这些学者的工作发生了错位，他们不再是环境法学者，因为他们更多的做了伦理学家的工作。如在“人与自然关系”这一论题中，“人与自然和谐共处”的观点被广泛提及和论证。有的学者将“人与自然和谐共处”视为环境法的基本理念，并且认为该理念的产生是西方自然法学理论、东方天人合一观念与当代环境学、生态学、生态伦理学的综合。然而对于该理念与我们所研究的环境法之间到底存在何种深层关联，学者则只是从理念的层面分析了“人与自然和谐共处”与环境正义、环境秩序、环境安全、环境公平等理念之间存在相互关系进行论证。当然，一个必不可少的论据就是“该理念对环境法学和环境法律的发展都具有重要指导作用”。^[14]而这一论据“到底存不存在证据能力和证明力到底有多强”实在令人尴尬，这种论据实在是一种看不见摸不着的证据，因为我们很难否认一种保护环境的法学成果和法律条文是不体现该理念的，也就是说任何保护环境的法学成果和法律条文都可以解释为体现“人与自然和谐共处”的理念，而究竟是否真正受到该理念的指导无从考究，即使学者采用这种“逆逻辑手段”来实现论证，我们当然也是无话可说的。但仍然存在的质疑是：如此论证的价值到底有多大？

正如一位学者对于作为环境法中最为基础性概念的环境权问题研究的评价：“部分学者只是对环境权的价值进行了探讨，但是并没有深入研究环境权的具体可操作性问题，使得其成果虽具有‘理想图景’，但缺乏‘实践品格’；反过来，部分学者对环境权的主体、客体、内容等进行了具体设计，但由于缺乏对环境权概念化的深层次思考，结果其成果虽然具有现实语境中的存在意义，但无法为全球环境问题的解决提供一种具有普适性的价值追求与广泛推广的实践功能。”^[15]以此类推，也可以对“人与自然和谐”理念的研究提出相同的问题，这一研究的实践品格究竟在哪里？学者们对于“人与自然和谐”的研究不应该止步于仅将其确立为基本理念、指导思想、立法目的等，而应该有更进一步的研究，即在确立此理念、思想或目的之后，还要探讨如何将这一理念、思想或目的转化为可以实施的法律。如有的研究在将“促进人与自然和谐”确立为环境法立法目的之后，进一步认为环境法的制度体系应当以环境损害的类型，或人与自然关系中出现的或可能出现的非正常状况为依据，把所有类型的环境损害纳入环境法的调整范围，进而来实现所确立的这一目的。^[16]虽然此种路径可能会遇到许多困难，如：如果将环境法所调整的范围设定为次生环境问题（除却那些专门为原生环境问题所创设的应急救济措施），环境损害的类型必然与环境行为的类型相对应，因为所有的环境损害都是由人的环境行为所造成的。但必须注意的是，同一种环境损害可能由不同种环境行为所造成，而同一种环境行为也可能造成不同种的环境损害，所以无论是选择将环境损害还是环境行为作为类型化的标准，二者之间的复杂对应关系都将是一个不可避免的难题。无论此种路径有多困难，但这毕竟是学者们应该有的研究方向，即对环境法具体方式、手段及制度建设给予应有的重视。

（2）看待问题时感性多于理性，存在法律论证被感性呼吁所代替的现象。由于环保事业自身所具有的极易引起社会共鸣的公益属性，外加学者们内心对环境现状的担忧和对大自然命运的关切，以致学者们往往不经意间被强烈的个人情感和道德所影响，进而使自己的研究也出现感性呼吁重于法律论证的情形。而这种研究通常的一种论证模式就是：“环境自身对人类的重要性or环境问题面临的严重性or环境保护的迫切性⇒建立某种制度或设定某项权利。”一个突出性的代表就是关于“环境权”设立的论证，大量的研究都是从人是拥有享受美好环境利益的权利的，环境受到严重的污染和破坏会对人的生存权、发展权以及人格尊严造成严重的影响开始，然后是摆出大量的案例事实来证实确实有大量的环境受害者的上述权利受到侵害，以此来引起读者的共鸣，进而为其论证环境权的设定获得情感上的支持。

作为一个坦诚的人绝对不会否认这些受害事实的存在，也绝不会否认这些事实也确实导致了受害者生存权、发展权以及人格尊严等方面的权利受到了侵害，但是有这样的大前提是否必然能够推出权利设立的必要性还是一个值得商榷的问题。作为环境法学者应该非常清楚，一种利益的正当性并非是创设一种新型权利的充分条件，“创设必要性”和“权利可能性”也是必备条件。如果仅仅是因为人类拥有享受美好环境利益的权利就设立环境权，那么无论环境是否受到破坏和污染都应该设立环境权，即在工业文明之前人类就应该设立环境权，然而事实并非如此。环境权的设立只是在环境遭受污染和破坏之后学者才想起要设立环境权，所以这里存在的是一个“创设必要性”的问题。

另外“创设必要性”还要求论证环境的污染和破坏导致受害者生存权等受到侵害是否已经穷尽其他救济途径，如果还有其他途径可以实现救济，那环境权创立的必要性仍然是微弱的，因为这会考虑到创设一种权利的成本问题。退一步讲，即使环境权的创立确实存在其必要性，然而仍存在一个问题就是“权利可能性”的问题，即环境权这一权利创设之后它是否能融入法律体系中去，或者更夸张一步无须它融入现存法律体系，而是直接根据它来改造现存的法律体系，那它是否就可以得以实现救济呢？即是否可以得以运行呢？^[17]再退一步讲，即使环境权的创设是既满足“创设必要性”的需要又满足“权利可能性”的要求，那作为环境法学者也绝不能采取上述那种简单的逻辑模式就得出结论，而是需要一种严密和饱满的论证来实现对这一论题的证明。当然，从成本与收益的角度来考虑，学者们这种简单逻辑可能耗费的论证成本会远小于后者，但正因为如此也才导致了学者们对于感情呼吁的乐此不疲。

（二）理论研究缺乏统一独立的研究范式，致使研究的独立性受损

1.对传统法学理论的变相套用

对于我国环境法学的研究现状，北京大学汪劲教授曾说：“目前的环境法学研究，除了套用较为成型的法学学科中人人皆知的基本原理以外，很少能够创立自己特有的研究范式和分析范畴，更不用说在分工协作的基础上发展出不但贴着环境法标签更重要的是具备环境法实质的方法论。对此，我以为，要想成为一门能够向学者、现实证明存在之正当性和必要性的自主学科，关键是要有‘过人之处’——必须发展出独一无二的理论内核、研究范式和思考进路。”^[18]

对传统法学理论变相套用的一个最明显的例子就是关于环境公益诉讼的研究。毋庸置疑，环境公益诉讼的产生必然存在其目的性和必要性。从根本上讲，其产生目的必然是解决或缓解环境问题以实现对环境的保护。而从必要性上来讲，那必然是它的存在有着其他制度所难以替代的作用或者有着其他制度无法比肩之处。我国学者们主张引进和建立环境公益诉讼制度无外乎也是因为其必要性。而这个必要性主要体现在，第一便是我国在保护环境的过程中某些方面是存在问题的，而现有的制度不能很好地应对所面临的环境问题。当然这些问题可能是环保立法方面的，也可能是环保执法方面的，还可能是环保司法方面的；第二便是从环境公益诉讼制度本身来讲，该制度自身具备难以替代的优势，而这种优势却恰恰有助于我国解决所面临的问题，因此学者们选择了环境公益诉讼来担此重任。具体到针对环境问题的法律运行，环境公益诉讼作为环境司法制度之一而产生，必然说明我国现有环境司法的实施难以满足应对环境问题进而保护环境目标实现的需要。

从我国环境公益诉讼制度引进的缘起来看，它主要是对已有“公益诉讼”理论的具体化应用。环境公益诉讼以美国的环境公民诉讼最具代表性，而我国学者们对环境公益诉讼制度的提出、构建以及所谓的实施都与美国的“环境公民诉讼”有着难以割舍的关系。那么美国的“环境公民诉讼”又缘何而来？通说认为美国的环境公民诉讼肇始于20世纪六七十年代，此时的美国正处于环境问题爆发、政府环保法律实施能力受到质疑、环境保护运动和民权运动高涨的时期。为与此形势相适应，国会在联邦立法层面创建了环境公民诉讼制度。该制度设立之初衷就是针对政府主导环境保护的公共实施机制而启动的。在国会立法报告中明确承认：“在对抑制环境污染方面公共实施机制可以提供足够力量的说法是无效的。”^[19]可见美国创立环境公民诉讼制度有着深刻的现实背景，其中政府主导的环保机制实施效果欠佳是其重要原因。而对于环境公民诉讼制度，美国在联邦环境法律中通常是如此规定的：“任何人（任何公民）有权代表自己对任何人（包括美国政府及其政府机构）提起一项诉讼，以实施授权该公民诉讼条款的环境法律，以及依据该成文法颁布的行政规章、其他诸如许可证以及行政命令等特定的法律要求。”^[20]以美国《清洁空气法》为例，其第304条a款规定：“任何人都可以以直接或间接受影响者的名义甚至以‘保护公众利益’的名义对包括公司和个人在内的民事主体就该法规定的事项提出诉讼。”^[21]对条文的规定分析可以看出，公民起诉的借口或理由是多层次的，既包含为自己利益而诉也包含为整体利益或环境利益而诉。而单纯从环境公益诉讼是为保护环境公益的目的方面而言，美国的环境公民诉讼与环境公益诉讼之间还是存在着差异的。而学者们之所以将其视为环境公益诉讼，大概是采取一种倾向性地选择，即就起诉主体的广泛性和起诉目的包含公益性而言。

进一步追溯至公益诉讼制度，公益诉讼源自古罗马的法律制度，是相对私益诉讼而言的。在古罗马法中，私益诉讼是为保护个人所有权而设定的诉讼，仅特定人才可提起，它是以私人资格发生的诉讼，以保护私人利益为目的；公益诉讼乃是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡罗马市民均可提起。^[22]在古罗马法中，公益诉讼的实质含义是“原告代表社会集体利益而非个人利益而起诉”。^[23]罗马法之所以区分公益诉讼与私益诉讼的原因在于：“当时罗马的政府机构远不如现代社会健全和周密，仅仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，因此法律方授权私人代表社会对损害公共利益的行为提起诉讼，以弥补官方维护公共利益之不足。”^[24]可见古罗马法中公益诉讼制度的创立也与官方在维护公益方面的能力欠缺有关。而古罗马法中的公益诉讼也包含两个方面的意涵，即代表的利益应该是社会集体的利益和起诉的主体具有广泛性（凡罗马市民均可）。

经过分析可以得出，美国的环境公民诉讼制度和古罗马的公益诉讼制度不仅在创立方面存在着类似的现实原因，而且还在意涵方面存在着一个相似之处就是它们都为广泛主体与公共利益建立了关联关系，即赋予广泛主体为了维护公共利益而提起诉讼的权利。这也是学者们所选择的环境公益诉讼制度的本质之要求。

从学者们对环境公益诉讼制度的界定以及分类研究来看，更是存在对固有理论和制度套用的嫌疑。我国学者一般将环境公益诉讼制度界定为特定国家机关、相关团体和个人，对有关民事主体或行政机关侵犯环境公共利益的行为向法院提起诉讼，由法院依法追究行为人法律责任的制度。并且在此基础上进一步讲环境公益诉讼划分为环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼两大类。从表面上来看，对环境公益诉讼进行如此划分是有其合理性的，因为这符合人们对民事诉讼与行政诉讼的通常理解。环境民事公益诉讼针对平等主体，而环境行政公益诉讼针对不平等主体。

二者划分的标准是被告是否为国家行政机关或国家工作人员，然而这种划分方法却忽略了原告的主体资格这一方面。行政诉讼中被告在被恒定的同时，原告也在一定程度上被恒定为行政行为的相对人。此时的相对人是基于自身权益而为自己的权益提起诉讼，并且只能如此。而这种情形的产生是与行政诉讼本质上是私益诉讼密不可分的，因为行政诉讼本身就是私权对公权的一种限制性的保障措施。如此一来，环境公益诉讼中代表公共利益的原告与被告行政机关之间便成了两种公权益之间的博弈，而非私权对公权的制衡，与行政诉讼的性质发生冲突。而基于原、被告是平等主体这一认识而推得的环境民事公益诉讼，则因为原告一方变成公权益的代表，而使得这种诉讼变为公权益与私权益之间的对抗，进而也使得其与民事诉讼的本质发生冲突。^[25]综合而言，环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼这两种称谓本身就是存有问题的，所以学者们在对环境公益诉讼进行界定和分类时对传统法理论的套用是不成功的。

对传统法理论的套用还体现在环境公益诉讼原告主体的选择上，这当然是一个仁者见仁智者见智的问题。尽管如此，对于主体的选择，无论是赞成者还是反对者都是借助于传统法理论而进行的选择和论证，并且这种选择和论证无一不是套用传统法理论的分析路径而展开，而至于究竟“何者最优”则至今仍是个谜。

赋予行政机关以“积极公民”的身份，赞成者认为从必要性而言，由于有些方面的环境立法对环境违法行为处罚力度小，存在守法成本高于违法成本的现象，致使环保行政机关的环境执法权乏力；并且有时针对特定的环境违法行为（如跨区域的环境损害、管理部门相互之间的利益冲突以及分割管理所造成的“管理真空”等情形），环保行政机关难以行使执法权；而对于一些违法主体多元化、危害原因多重性、公私利益相互交织的复杂环境损害案件，环保行政机关往往又力不从心；更何况有时由于在严重的地方保护主义压力下，环保行政机关的行政管理权在一定程度上趋于摆设，这样的现实要求赋予其环境公益诉讼原告的资格。而且环保行政机关作为原告还有其优势，它们熟悉了解环境污染，在取证方面具有更加专业的知识、设备和手段，由环保行政机关提起环境公益诉讼，可以节约司法成本，提高司法效率，并且我国《海洋环境保护法》赋予海监部门代表国家提起公益诉讼的实例已给出我们证明。反对者则从必要性和可行性方面进行了反驳，他们认为环保行政机关已被赋予强势的环境行政管理权，对损害环境公益的行为可以直接行使环境行政管理权，在拥有行政管理权的前提下提起环境公益诉讼，存有将法院司法审判作为其行使管理权之手段的嫌疑和怠于行使职责和造成司法资源浪费之嫌；并且由环保行政机关作为环境公益诉讼的原告，侵害了公民和环保组织作为原告的选择权，因为环保行政机关可能会成为环境公益诉讼的潜在被告。环境公益诉讼的存在往往正是因为环保行政机关的不当作为或不作为，由其来担当诉讼的原告，难免有“行政职权民事化”的嫌疑和隐含了司法万能的价值判断。

赋予检察机关以“积极公民”的身份，赞成者认为：首先，《人民检察院组织法》规定人民检察院通过行使检察权，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，而环境公益应当属于“其他利益”的范畴。而且国家本身负有为了全体公民的利益保护环境的责任，作为国家监督机关的检察院应该被允许在必要的时候通过诉讼手段惩罚对环境的损害。其次，与公民个人相比较，因为个人为维护公益而提起的诉讼是一种积极者的诉讼，当积极者缺位时就必然会导致环境损害所涉及的环境公共利益无法得到有效保护。最后，与行政机关相比较，由检察机关提起诉讼可以弥补行政机关职能的不足（如地方保护主义、部门利益、职责界定不清、管理手段本身的局限性等）进而更好地维护环境公益。反对者则认为，根据我国宪法和法律的规定，代表环境公共利益的国家机关并非检察机关而是环保行政机关，而且环境公益诉讼的内容与检察机关的任务并不适合，另检察机关也不具备提起环境公益诉讼的专业知识与能力。

无论是将行政机关还是检察机关作为公共利益的代表，是基于三个基本假设：第一，这些机关是全知全能的，拥有充分的信息；第二，这些机关是“仁慈的君主”，除了全体人民的利益之外，绝无私心，代表它的公务人员也都是大公无私的“公仆”；第三，这些机关是言而有信的，具有完全承诺的能力。^[26]反对者的理由甚至是各自赞成者的理由都可以为我们证实以上三个基本假设是不现实的。如果以上三个基本假设是可以同时实现的，那么根据前文的阐述，美国创立环境公民诉讼制度和古罗马创立公益诉讼制度就缺少必要的现实动因，而我国要引进和建立环境公益诉讼制度也就无从谈起了。如果仍要赋予二者以“积极公民”的身份，这无异于让一个连自己本职工作都不能很好完成的人接着去完成一项更复杂更艰巨的任务，而且这项任务的完成还要以其做好本职工作为前提。

至于赋予环保团体以“积极公民”的身份，赞成者认为环保团体自身所具有的组织性和目的之公益性等特点与环境问题的解决是非常契合的，并且环保团体相对而言是具有环保方面的专业和技术优势的，所以他们有动机也有能力为维护公共的环境利益而采取行动。反对者则主要是从环保组织发展以及资金等方面所受到的限制进行考虑的。他们认为现有的政府管理模式不利于环保组织的发展，在登记和管理等方面受到许多限制，并且庞大的诉讼费用可能会令环保组织难以承受。赋予公民个人以“积极公民”的身份，赞成者认为：“首先，违法行为最容易由直接受其影响的人发现；其次，比起背着预算包袱的政府机关，更多情况下是私人较易提起诉讼。”^[27]反对者往往也是从公民个人相对于污染者往往处于劣势的视角进行考虑的，如社会地位、资金、证明责任的艰难性等。

允许环保组织和公民个人作为原告提起环境公益诉讼犹如美国环境公民诉讼产生的原因。它承认这样一个事实：“美国政府永远不可能拥有足够的执法资源在全国范围内监控每一个污染源，而了解该污染源的公民或者环保组织常常是违法排污行为最经济、最有效的监控者。”^[28]但这里无法忽略的一个问题是：无论环保组织还是公民个人他们提起诉讼的动力究竟从何而来？如果说环保组织还存在其宗旨即为了公共的环境利益作为内在约束，那么公民个人呢？难道是基于道德抑或是自私的基因所诱使传递虚假信息的需要，但这都不可能为学者们所渴望的公民个人提起诉讼这种常态提供充足的论证。

可见，我国学者对于环境公益诉讼制度的引进和实施的设想都存在对传统法学的一种套用，而引进过程的坎坷和设想图景的难以实施也恰恰证明了这种套用的缺陷，从而对中国环境法律制度实践的贡献和作用也是可想而知的。

2.部分研究不乏创新，却存在偏离法的危险

环境法与传统法学相比确实存在其特殊性，而这种特殊性决定了其可以在某种程度上“不拘一格的创新”，只是某些关于环境法的研究过分夸大了这种特殊性，并且思想深处还被一种“革命性”所主宰^[29]，因此一旦遇到现行法所难以完美解决的问题，这些研究就会将矛头直接指向整个传统法体系。认为传统法体系已经完全不能满足环保的需要，只有彻底抛弃并按照一种崭新的理念重新建立环保所需的法律体系，才能解决环境问题。于是，在环境法领域出现了大量的新兴概念、新理论，以用来对传统法体系进行改造。如要求对民法进行彻底“绿化”的主张，要求直接实现法对人与自然关系进行调整的“调整论”，要求实现从“主客二分”到“主客一体”的法律思维的转变，等等。而所有这些都是学者们借“环境法特殊性”之口而进行的所谓“不拘一格”的创新。

根据这些学者的观点，“民法典的绿化”或“绿色民法典”其实质就是要求在民法典中体现环境保护的理念，并且在这种理念的指导下，运用新的理论或方法，在不破坏民法根本属性的前提下，探索将“公法支配和公法义务”纳入民事权利体系之中的一种努力，在环境权利的公益性与民事权利的私益性之间寻求协调与沟通的路径与方法。^[30]同时，学者们并从理念的引进、制度的整合以及制度的引入等不同方面为这种协调与沟通提供路径和方法，这不得不说是一定层次上对于传统法学的一种创新。但是这种创新需要对其可能性有一种准确地把握和掌控，即对创新的程度的准确认知。因为理念与制度的融合过程中，往往会存在对单一方面的过分注重，从而造成整个过程存在偏颇。而将环保的理念与制度纳入到民法典，必须要坚持在民法所固有根本属性的前提下进行。同时还要注意到这一纳入过程所面临的巨大挑战：“在理论上，必须首先解决环境资源的经济价值与生态价值之间的冲突、物的概念与环境的概念之间的冲突、环境利益与人格利益之间的冲突、代内公平与代际公平之间的冲突等观念与价值冲突的问题。在制度设计上，必须解决传统的私权意义上的民法制度与环境保护理念下公权性质的民法制度的协调与平衡问题。”^[31]然而传统民法中关于物的概念、人格利益的规定以及私权保护核心化的要求，确实又是与环保的理念和制度难以直接相融的。如果站在环境法的立场并且采取一种发展的眼光或者说是一种宽容的态度，那么这种融合可以称得上是一种创新。而如果站在传统民法的立场上来讲，这种融合便是对传统法学的一种僭越。

至于“调整论”和“主客一体”的理论更是给传统法学以“耳目一新”的感觉，只是这种感觉令传统法学陷入些许的困惑。调整论主张：“在谈论环境资源法的调整作用和调整对象时，环境资源法是这一过程中的主体，调整则是一种特殊的行为，而对象则是因开发、利用、保护、改善环境资源所发生的人与自然的关系和人与人的关系。”^[32]调整论所讲的：“环境资源法能够调整人与自然的关系，实际上是指环境资源法具有调整人与自然关系的作用，即环境资源法的调整主要是指法的作用、功能和运行机制。”^[33]其实到此为止，调整论并未涉及传统法学的任何核心领域，它所表达的只是“环境资源法对人与自然之间的关系是能够发挥作用的”这一层意思，所以也就根本谈不上创新。直至调整论提出环境资源法直接调整人与自然之间的关系的观点，这才真正对传统法学产生了一定的突破。但对于调整论自诩的“开辟了研究关系而不仅仅是研究主体或客体的理论即法律关系学”^[34]，这确实是调整论者自己的误解。传统法学一直都注重对法律关系的研究，只不过它强调的法律关系是指各种社会关系，而调整论则是试图将人与自然的关系也纳入到法律的调整对象的范围之内而已。到这里调整论与传统法学才产生了一个真正的争论点，即环境资源法所调整的社会关系的范围究竟是否包含人与自然之间的关系？也就是对于社会关系理解上的异同问题。而调整论所给出的答案则是社会关系理所当然的包含人与自然之间的关系，并且认为环境资源法所调整的人与自然的关系是一种现实社会关系，而且这种现实社会关系与其是否被传统法律关系理论认可为法律关系没有任何联系。然而这些观点则与传统法学发生了严重的冲突，传统法学认为法律调整的是社会关系，而社会关系往往又仅指人与人之间才能形成，并且法律所调整的这种人与人之间的社会关系如果真能够依据法律做出调整，必然存在一个由现实社会关系上升为法律关系的过程，而绝不可能由法律直接针对现实社会关系做出调整，所以调整论的这些观点早已脱离了传统法学的边界。而关于调整论是否真能称得上是创新或者说究竟在多大程度上实现了创新，传统法学是否又能包容或吸纳了这种创新，调整论者在自己的论述中似乎也给出了答案，那就是将传统法学调整对象的范围同时也指向行为，调整论所谓的创新瞬间便被吸纳。

当然，我们也不得不承认现有的法律体系中确实存在一些难以满足环境法环保目的实现的内容，如传统侵权理论中的过错责任要求、因果关系的证明，以及举证责任中“谁主张，谁举证”的责任分配原则等，都使得环保目的的实现变得很棘手，在一定程度上阻碍了环保事业前进的步伐。但是，是否需要革命，或者说到底需要对传统法体系创新到何种程度？这需要一个对“度”的把握。而要想把握好这个度，必须要把握好“法”与“非法”的界限，一旦越过这个界限再来讨论创新，那将是毫无意义的。然而，在“法”的界限内来实现创新必然就要受到法的一些特性的限制，是不能随便臆造的。

首先，传统法是一个由严密的规则所构成的体系，其内部拥有很强的逻辑一致性，而这种逻辑一致性恰恰保证了整个体系的有效运行。作为法学者无论面临什么新情况或者需要解决什么新问题，都应尽可能地将这些情况和问题融入现有法律体系中进行处理，而不是动辄就试图对现有体系进行革命而去适应这些新情况新问题。

其次，我们要明确法虽然有其天然的保守性，但同时也拥有相当的弹性和空间。因此法并非永远的固步自封，而是可以在其弹性范围内进行变革以应对新情况和新问题的。虽然有些时候法对社会的反应是缓慢的甚至是滞后的，但并非无能为力。作为环境法学者，在面临环境问题所带来的挑战和困境时，首先应当作的是在原有法律体系的弹性范围内寻找解决困境的途径，而不是一味地要求对其进行革命。这里还有一个不变的事实，那就是人类社会总是在延续传统、总结经验的基础上渐进发展的，法秩序并不是任由立法者揉捏的面团，哪怕是真正意义上的社会革命。所以法秩序从来不会（也不可能）发生什么革命性的“突变”，而只能是在相当程度地延续传统的基础上“渐变”。^[35]

最后，法只是社会规范之一种，将所有疑难和困境的未予解决都归咎于法，显得有些“强法所难”。将环境领域所面临的种种问题，无论是利益问题、行为问题，还是伦理问题、理念问题，更甚或是道德问题统统纳入法所要解决问题的范围之内。这本身就给法提出了过分的要求，也就难免会让人们产生传统法在解决环境问题时“难以胜任”的错觉。而作为环境法学者不能因为环境问题自身的普遍性、广泛性和严重性的特点，就迫不及待地要求传统法尽快作出回应，而忘却了传统法本来所能驾驭的范围。环境法学者应该承担起这种“过滤作用”，而非让环境法脱离法的队伍。

综上而言，无论是重科技性还是泛道德化倾向，抑或是独立统一研究范式的缺失，一方面体现了环境法理论研究的“散”，另一方面也加重了环境法理论研究的“散”。目前，环境法理论研究这种“散”的状态，致使环境法学术研究呈现出的繁荣局面带有虚假性，而且也使得环境法制的建设也难以令公众满意，甚至有些方面的研究还处于低水平的重复状态。同时，环境法方法论研究工作在深度方面的欠缺，致使整个环境法学界缺乏学术分工与通力合作，进一步造成环境法学术研究难以与传统法学研究达成基本共识。并且，环境法理论研究的“散”并没有对环境法制度构建的推进产生多少实质性的助益。