程序正义均衡论：发现概率与精确性

2023-08-06 理论教育版权反馈

【摘要】：发现违法也就是破案率并不等同于执法的精确性，因为发现的违法者并不一定是真正的违法行为人，这其中总会存在错误执法的可能，这导致我们往往对破案率不高或是错误裁判抱怨多多，实际上却是一个在司法实践中无法克服的阿喀琉斯之踵。所以对发现概率的确定有赖于我们制定的法律是需要对“未来的行为”进行控制，还是对已发生的行为进行评价。如果是后者那么发现概率则是更值得追求的目标。

发现违法也就是破案率并不等同于执法的精确性，因为发现的违法者并不一定是真正的违法行为人，这其中总会存在错误执法的可能，这导致我们往往对破案率不高或是错误裁判抱怨多多，实际上却是一个在司法实践中无法克服的阿喀琉斯之踵。所以对发现概率的确定有赖于我们制定的法律是需要对“未来的行为”进行控制，还是对已发生的行为进行评价。如果是前者，那么精确性是更值得追求的目标，此时，更精确的制度意味着，无辜者不会被处罚，社会行为得到良好的指引，因为无辜者总是相对多数。如果是后者那么发现概率则是更值得追求的目标。^[30]

所以对“引诱执法”的改进方案可以是对已确认的违法者实施更严厉的处罚，如一旦确认违法即剥夺其继续违法的能力，如扣押车辆，永久取消违法者的行车资格或是极其高昂的罚款。^[31]引诱执法其实是一种很单一化的方式，如果能得到被取证人的配合，就有利于保证所搜集信息的准确性，保证最后的行政决定的合法性与合理性。^[32]

“有奖举报”制度也应当同时改进。有奖举报的实质是向违法信息的共享者提供物质激励以购买信息商品，正如同一切商品购买过程一样，卖家必须负责商品的质量并附有买卖行为结束后一段时期的延时性保障义务。对于向运政部门提供执法信息的黑车乘客亦有责任保障其信息提供的真实性。可行的方案是建立延时支付奖励以及责任追究的“有奖举报”。可以在举报人提供黑车信息后，待确认信息真实后支付奖金，或如果提供虚假信息或是错误信息，则将永久丧失提供信息获取奖金的权利。

事实上，通过诉讼程序，将“好意搭乘”的司机——信息噪音——从执法者的“黑车司机”模型中辨认出来并非难事，个别检验的成本并不至于难以负担。司法作为独立于行政执法的系统可以通过审判程序中的举证责任分配获得高效的检验结果。在“损害赔偿”模型中，我们特别关注到对“无辜者进行惩罚”情况。在现实中，比起将违法者无罪开释，处罚无辜者会引起法律权威的更大损失，尤其是在行政执法和刑事执法——这类制度成本高昂的执法中，在公共资源耗费巨大投入后依然难以获得正确的判决将是令人遗憾的结果。

处罚无辜者实际上关涉到个体福利的减损的重要部分，如果每个人经常处于可能被无辜处罚的状态中，个体福利就会因为这种不安全感而折损，社会整体福利也会遭受损失。在对无辜者频繁惩罚的制度中，对潜在无辜者形成安全感的折损，这种不安全感也是社会整体福利的降低。由于存在做好事被冤枉的可能性，潜在的违法者更可能选择违法，在司法审判中法官不愿意去区分好意搭乘与违法运营行为。当这种概率比较大时，从事违法运营并伪装成好意搭乘行为是可能获得行为收益的一种选择。而潜在的好意搭乘行为由于害怕面临被错误惩罚的危险而选择不去做好事，社会道德感在这种恶性循环中遭受重创。这是对无辜者处罚的间接社会成本，会导致无害行为更少而有害行为更多。对无辜者的惩罚的福利损失是福利经济学关注的重点之一，这都需要在包容性框架中找到分析的路径。必须对制度中无辜者被惩罚给以更大关注，在这种情况下，对实质正义价值的追求在此得以显现。

对行政执法人员来说，建立违法者的行为档案也不失为是一种解决辨认成本的方式。对于违法者而言，惩罚的威慑力随着其违法行为被发现的次数而逐渐降低，当罚金刑在不足以弥补其从违法行为中获得利益的均衡点上将失去惩罚的意义，也就是违法者不会考虑罚金数额而选择继续实施违法行为。此时，剥夺其继续违法的能力将不失为一种更有效的惩罚。在此种情况下，扣车将比罚金更能有效遏制违法行为。但需要辨认违法者对违法行为的习惯程度了。对于运政管理部门而言，可以建立一个“违法者处罚管理系统”，对曾经多次违法运营的车辆，针对其违法次数实施不同程度的处罚。关于，城市治理问题需要研究和思考的问题还有很多，其困难和复杂的程度远远不止于消灭“执法经济”或是禁止“引诱执法”那么简单。而对于“引诱执法”这一素材的继续挖掘将能体现法律学者们有别于媒体看客和舆论炒作者的素养和智识。

【注释】

[1]本章的部分内容发表在2010年第5期的《甘肃政法学院学报》。

[2]《业内人士谈钓鱼式执法：取证难与罚款经济驱使》，载《法制日报》2009年10月19日版。

[3]参见邹荣：《“暗乘”取证的合法性研究——以上海“引诱执法”为例》，载《东方法学》2009年第6期。

[4]张维迎著：《博弈论与信息经济学》，格致出版社2004年版，第48页。

[5]安宇宏：《公地悲剧》，载《宏观经济管理》2009年第12期。

[6]库特：《科斯的成本》，载《法学研究杂志》1982年第l期；库特、迈克斯：《法律庇护下的谈判：关于策略行为的一个可检验模型》，载《法学研究杂志》1982年第12期。

[7]蒋文能：《搭便车、集体行动与国家兴衰——奥尔森集体行动理论述评》，载《学术论坛》2009年第11期。

[8]在这里我们把F/n视为一个主观价值额，表示某人比其他人更渴望得到而不是实际使用价值更高，这是符合福利经济学逻辑的。

[9]参见盛洪：《外部性问题和制度创新》，载《管理世界》1995年第2期及陈晓春：《私人产品与公共产品的性质与成因研究》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2002年第6期。

[10]本部分四个外部性内部化的手段分析，参见李世涌、朱东恺、陈兆开：《外部性理论及其内部化研究综述》，载《中国市场》2007年第31期。

[11]张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任》，载《中国社会科学》2003年第3期。

[12]张维迎著：《信息信任与法律》，生活、读书、新知三联书店2003年版，第195页。

[13]陈钊著：《信息与激励经济学》，上海人民出版社2005年版，第20页。

[14]徐继敏著：《行政程序证据规则研究》，中国政法大学出版社2010年版，第16页。

[15][美]卡尔顿、佩罗夫著：《现代产业组织》，黄亚钧译，上海人民出版社，上海三联书店1998年版，第815页。

[16]张维迎著：《信息信任和法律》，生活、读书、新知三联书店2003年版，第196页。

[17]这在上海市长韩正对引诱执法进行新闻发布会中讲到的一个细节可以看出，在承认引诱执法取证手段不合法之前，他讲道，“我们下面的执法队员承担着非常大的压力，因为黑车是一定要打的……问题出了我们不能把所有的问题都归在基层执法人员身上……”。

[18]陈钊著：《信息与激励经济学》，上海人民出版社2005年版，第54页。

[19]在上海，具有执法资格的交通执法人员只有800人，而且这800多人还同时兼任多项其他执法任务，也就是并不是只有查处黑车一项职能。这些执法人员的数量与上海市4万多载运的违法车辆相比显然是极其不足的。参见张建松、宋韵芸：《越打越多不打更多，上海“黑车”有多黑？》，http：//news.xinhuanet.com/focus/2009-11/17/content_12398374.htm，访问时间2009年11月17日。

[20]《三地业内人士披露“钓鱼式执法”根源：取证难与罚款经济驱使》，载《法制日报》2009年10月12日版。

[21]《上海99%黑车司机遭引诱执法钓头每月赚2万》，参见2009年10月20日经济半小时文字整理版。

[22]在对私家车主张晖案和孙中界案的新闻调查中一个有意思的现象是，新闻工作者都对两位当事人的家庭信息进行爆料，比如，“在张晖家中，他向记者拿出捐款奖励证明和一些感谢信等”，孙中界是刚刚从安徽来沪打工等都纷纷例证“当事人不是黑车司机”，如果这些信息由执法机关去证明，那么将会是怎样的结果呢？

[23]张维迎、邓峰：《信息激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003年第3期。

[24]陈钊著：《信息与激励经济学》，上海人民出版社2005年版，第16页。

[25]张维迎著：《信息信任与法律》，生活、读书、新知三联书店2003年版，第257页。

[26]《上海99%黑车司机遭引诱执法钓头每月赚2万》参见2009年10月20日经济半小时文字整理版。

[27]张维迎著：《信息信任与法律》，生活、读书、新知三联书店2003年版，170页；张维迎、邓峰：《信息激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003年第3期。

[28]吴亮：《论行政诱惑取证中的政府引诱行为及其监督——以美国法的客观理论为借镜》，载《行政法学研究》2013年第3期。

[29]Louis Kaplow，The value of accuracy in adjudication Program in Law and Economics，Cambridge，MA：Harvard Law School，1993，p.46.

[30]Louis Kaplow，The value of accuracy in adjudication，Cambridge，MA：Harvard Law School，1993，p.46.

[31]Louis Kaplow；Steven Shavell：fairness versus welfare economics in normative analysis of law enforcement University of Chicago Law School，1999，p.13.

[32]康贞花：《论行政调查中被调查人的权利保护》，载《湖北社会科学》2012年第1期。

程序正义均衡论：发现概率与精确性

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