程序正义均衡论：揭示引诱执法制度的成因

2023-08-06 理论教育版权反馈

【摘要】：在查处黑车的执法行动中，执法者试图降低查处黑车的信息费用来降低制度运行费用。在黑车司机和乘客之间事实上形成某种程度的“违法合谋”。而且，执法力量相对于违法行为而言总是有限的。尽管发现违法行为的概率降低但是整体的违法数量却在增加，打击违法运营活动执法行为的收益降低，对整个公共运输市场不利。

假设这个世界上所有的违法犯罪行为都是可见的，都是可证明的，就不必分配公共或私人资源用于发现和抓获违法者，需要的只是一个法院以及监狱。然而，现实状况却是各种各样违法犯罪活动每天上演，层出不穷的新型犯罪正大量涌现。报纸里的新闻在常常褒奖那些让陈案昭雪而坚持不懈的破案能手时也提醒我们还有坏人正逍遥法外。虽然能明白不是所有罪犯都能被抓获，不是所有被审判的罪犯能被投入监狱，但这仍然不妨碍人们希望让所有坏人都得到惩罚的愿望，这种愿望常常被不切实际的加诸于法律制度之上。

“信息是个人行为受到监督的基础”^[11]当一个人的行为信息无法被社会观察到，那么制度显然无法对该行为进行监控和评价。从信息经济学角度来看，执行法律达至完美所面临的最大问题是信息不对称的约束。^[12]所谓信息不对称是指一部分人比他人拥有更多的信息，从而导致行为人之间在信息占有上的不同。^[13]由于信息不完全，那么一切对公共资源的供给和需求规律将不适应于这种有限信息的环境。对违法者而言，他天然比执法者拥有更多如何违法的私人信息，同时为了逃避法律的制裁，他也更有激励去掩饰这些私人信息。即使不是大侦探，我们也很能理解夜里贼盗翻墙和雨天作案更难被发现，实际上就是利用自然条件来掩饰违法的信息。

然而，对于执法者而言往往发现信息还远远不够，要认定某种行为是“违法的”，意味着执行者除了获得“违法者是谁”的信息外，还需要提交具有证明性的证据展示这种违法性。或通过向相对人展示或通过向法庭提交证据材料的方式获得认可，即以第三方可见的法定方式把行为信息展示出来。行政程序证据规则不同于司法程序的证据规则，行政机关具有三重身份，证据的搜集者、证据的认定者和证据的提供者（行政诉讼和行政复议）。^[14]从这个角度来看“违法者”和执法者之间会实际上有信息鸿沟，很显然执法者是信息弱势的一方。

在经济学家那里，一个信息非对称的市场是低效率或称为“市场失败的”，但是既然发现存在这个问题，就意味着通过解决信息不对称将可以纠正偏离完全竞争的市场。然而，提供完全信息的成本却是高昂的。从经济学角度来看，当提供完全信息的成本可能超过其收益时这种行为将是无意义的。例如，跑好几家商店找价格最低的方糖块定是无意义的。^[15]当信息成本大于行为收益时，这样的投资将是无意义的。由于法律的执行不是理所当然的，发现违法信息和证明违法信息都将倚赖于一定规模的社会资源的投入，这便是法律执行的信息成本。如果违法行为带来的社会损失甚至不足以弥补执法的成本，那么这次执法行为就是失败的，因为同样的成本投入其他的违法行为惩罚中可能会带来更大收益。这就可以说明为什么小数额的盗窃常常难以立案，自行车常常被盗几乎是每个城市都难以解决的难题。在公共资源有限的前提下，要么容忍某些违法行为，要么降低法律执行的信息费用。这便是制度选择中的福利主义导向。

在查处黑车的执法行动中，执法者试图降低查处黑车的信息费用来降低制度运行费用。获得“这是一辆正在运营的黑车”这样一条信息的困难在于：违法行为的不可观测性和不可验证性。^[16]第一，无法根据固定化信息——违法后果去判定“违法”成立。“黑车”从事违法运营前后，其车辆在外观不会有任何变化。这在经济学中被称为“本身违法”，即法律是根据行为本身的来判断合法性的，如《反垄断法》中某些经济体只要有某些行为就可以在法律上认定为达成垄断价格，这也类似于刑法中的行为违法。行为的瞬时性注定执法部门面对“取证难”的问题。^[17]第二，乘客搭乘黑车并支付运费，事实上双方是基于各自方便考虑，和其他民事合同一样双方都有尽力促成交易完成的动力。在黑车司机和乘客之间事实上形成某种程度的“违法合谋”。就好像我们会对共同犯罪的科以更严厉惩罚的一个原因，就在于共同犯罪集合了多人的犯罪智慧，导致罪行更难被察觉，所以交易双方都有激励去极力掩饰这一行为。

可见，对执法部门而言，导致执行成本高企的重要一个环节就是调查取证。为了解决取证中的信息不对称问题，对于信息弱势方可以通过设计某种方案来主动识别对方的私人信息。这样可以从某种程度上缓解信息不对称带来的问题，当然和信息完全相比制度执行效率仍然有损失。^[18]信号发送的原理实际上是通过某种“标签”——某种可被观察的行动来显示信息，而信息甄别则是反方向的，就是接受信号方设计方式来找寻私人信息。黑车司机与搭乘黑车的乘客之间具有默契地分享着违法信息。在前文的分析中，我们发现“责任认定”模型中要达至法律的精确性在违法行为的发现概率、惩罚力度和精确性这三个相关变量之间需要有科学配合才能更好的降低法律制度运行的制度成本。而且，执法力量相对于违法行为而言总是有限的。^[19]面对庞大的黑车数量和十分有限的执法人员的现实，只有通过制度的科学设计才能促使违法者自动显示违法信息，从而降低执法费用，以缓解执法力量不足的现实。

理想的执法效果应当是在保持一定的法律精确性的同时，可以给行为人更为确定的行为指引并对潜在违法者保持较高的威慑力度。在查处黑车的执法行动中的精确性不仅指一方面破案率提高，也就是更多黑车被查处，另一方面也要求私家车的好意搭乘行为不能被误判为违法行为，也就是对施行好意搭乘的行为不应当受到法律的过度威慑而遭到禁止。只有两个方面同时得到保障才能被视为是制度设计符合精确性要求。在查处黑车的执法行动中，对已经确认为黑车的驾驶人可以实施重罚或者轻罚，设定投入的发现黑车的执法成本是一定的，对黑车处以重罚将加大对潜在违法者的威慑力度。也就是即使破案率保持不变没有增加更多的执法成本投入却可以获得更大的违法减量。

另一个相关因素是执法中的证明标准的高低。当提升黑车的证明标准，执法者发现违法运营车辆的违法证据的证明难度加大，违法运营者在受到这类法律激励后更多会选择铤而走险。在发现概率极低的情况下，进行违法运营成为一种具有客观收益的活动，而反向鼓励更多潜在违法者选择从事非法运营。尽管发现违法行为的概率降低但是整体的违法数量却在增加，打击违法运营活动执法行为的收益降低，对整个公共运输市场不利。

对于执法者而言，法定规则中的较高的证明标准在实际的执法活动中显得笨拙而费力，在真实的执法活动中他们自然而然会选择另一套既能发现违法者又能增加打击精确性的证明“潜规则”，如依靠一些可以辨识的外部特征。打击违法运营车辆多年的执法者那里积累了大量经验性信息。比如，（1）车中两人并不相识却同车而行，所以执法人员可以假扮乘客而获取信息；（2）司机在搭载结束后有收费行为；（3）黑车司机常常否认具有非法运营行为而拒绝惩罚；另外，为了使其心服口服的受罚，还应当留下交易过程的录音证据，等等。这种类似贴标签的方式可以有效降低决策成本，所以我们发现“引诱执法”现象并非一个城市独有，更不是运输管理执法部门的专利。^[20]另据报道99%的黑车司机都曾被钓过并接受处罚，由此可以肯定“引诱执法”不失为一种有效果的执法方式，从打击违法行为的精确程度来看是很高的。^[21]至少，在上海运政部门未曾因为打击黑车不利而出现合法运营的出租车罢运。当然，存在并不能证明制度自身的合法性，但是却能说明其运行的有效性。通过贴标签的方式可以大大降低执法者判断和决策成本，这是执法者在执法经验中总结发现的。

程序正义均衡论：揭示引诱执法制度的成因

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