信息支付能力与西方信用社会不平衡

2023-08-06 理论教育版权反馈

【摘要】：[56]在现代西方已经通过经济推动信用体系的发展，减少了其获得单位犯罪信息的成本，而设立亲属拒证权可以增进社会亲密关系，强化人人间的纽带，制度效用可以有效减少。所以，对“亲属知道犯罪信息能否作证的权利”的法律规范的制定，取决于我们将选择利用法律作为制度工具构建某种社会规范还是为了回应社会需求而选择沉默。

我们发现所谓的“亲属拒证权”的权利范围实际上都与这种信息共享的范围和程度相关（与“亲密度”相关），而不是“亲属”的“亲人”（与“血缘”相关）。^[56]在现代西方已经通过经济推动信用体系的发展，减少了其获得单位犯罪信息的成本，而设立亲属拒证权可以增进社会亲密关系，强化人人间的纽带，制度效用可以有效减少。

对“亲亲相隐”制度的复活与亲属拒证权的法律移植并不能等同分析，当前中国法治成本的运行费用相对成本低于古代社会，而高于现代西方社会，所以无论是容隐制度的复活抑或亲属拒证权的移植都没有一个完全相同的社会环境像参照，起码在发现犯罪和惩罚犯罪的社会成本上没有可以量化类比之处。所以，对“亲属知道犯罪信息能否作证的权利（或是说有拒绝作证的义务）”的法律规范的制定，取决于我们将选择利用法律作为制度工具构建某种社会规范还是为了回应社会需求而选择沉默。2012年《刑事诉讼法》第188条增设的亲属出庭作证义务豁免权填补了我国现代亲属拒证权制度的空白，丰富了《刑事诉讼法》人权保障的内容，显示出“亲亲相隐”制度在当代中国呈现出回归的端倪。

【注释】

[1]《春秋谷梁传》，“故父子之恩缺，则《小弁》之刺作；君臣之礼废，则《桑扈》之讽兴；夫妇之道绝，则《谷风》之篇奏；骨肉之亲离，则《角弓》之怨彰；君子之路塞，则《白驹》之诗赋”。

[2]《论语·颜渊》。

[3]《礼记·檀弓》。

[4]《韩非子·五蠹》。

[5]《慎子》。

[6]曾宪义主编：《中国法制史》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第67页。

[7]《史记·商君列传》。

[8]曾宪义主编：《中国法制史》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第99页。

[9]张晋藩著：《中国的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第129页。

[10]高绍先著：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第217页。

[11]周枏著：《罗马法原论（上册）》，商务印书馆1994年版，第145页。

[12]张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第134页。

[13]查士丁尼著：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1986年版，第193页。

[14]查士丁尼著：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1986年版，第209页。

[15]彭小瑜著：《教会法》，商务印书馆2003年版，第233页。

[16]张本顺：《“安提戈涅之怨”与中国亲属拒证权的缺失——法的人伦精神解读》，载《法制与社会发展》2008年第3期。

[17][德]约阿希姆·赫尔曼著：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社，第78页。

[18]《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1997年版，第102页。

[19]有理论认为是由主体不适格理论转向拒证免责权。

[20]参见吴宇欣著：《拒绝作证行为的探讨》，载刘守芬、黄丁全编：《刑事法律问题研究》，群众出版社1998年版，第657页。

[21][美]乔恩·R.华尔滋著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1995年版，第283页。

[22]类似表达包括“法不强人所难”、以人为本等。参见[日]大冢仁著：《刑法文集》，有斐阁1978年版，第240页。郝铁川著：《法治随想录》，中国法制出版社2000年版，第58页。

[23]张本顺：《“安提戈涅之怨”与中国亲属拒证权的缺失——法的人伦精神解读》，载《法制与社会发展》2008年第3期。

[24]参见大冢仁著：《刑法文集》，有斐阁1978年版，第240页。

[25]参见范忠信著：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第91页。另见，《中国亲属容隐制度的历程、规律及启示》，载《政法论坛》1997年第4期。

[26]郭齐勇：《“亲亲相隐”“容隐制”及其对当今法治的启迪——在北京大学的演讲》，载《社会科学论坛》2007年第8期。

[27]张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003年第3期。

[28]周晓虹：《理想类型与经典社会学的分析范式》，载《江海学刊》2002年第2期。

[29]参见[德]马克斯·韦伯著：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，中央编译出版社2006年版，第43页。

[30]周晓虹：《理想类型与经典社会学的分析范式》，载《江海学刊》2002年第2期。

[31]See Max Weber—The Political and Social Theory of Max Weber，Cambridge：Polity Press，1989，p.124.转引自郑戈著：《法律与现代人的命运——马克斯·韦伯法律思想研究导论》，法律出版社2006年版，第60页。

[32]参见[德]马克斯·韦伯著：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，中央编译出版社2006年版，第50页。

[33]倪晓燕：《农耕经济对中国传统文化特征形成的影响》，载《江苏广播电视大学学报》2003年第5期。

[34]吕建中：《中国古代赋税制度述略》，载《青海民族学院学报（社会科学版）》1999年第4期。

[35]徐云杰：《中国古代的赋税徭役制度》，载《企业家天地（理论版）》2009年第8期。

[36]邓晓飞：《浅析古代赋税法律制度》，载《法治与社会》2009年第6期。

[37]马大正：《中国疆域的形成与发展》，载《中国边疆史地研究》2004年第3期。

[38]比如，各个朝代都通过修筑长城来获得边疆的安定，疆域的辽阔带来的是统治者对掌控自己统治领域的难度增大。

[39]李大龙：《边吏与古代中国疆域的形成——以两汉为中心》，载《云南师范大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。

[40]参见中国历朝的官员数量与人口的比例，一直在0.7%以下，元代最少达到0.03%，而官员的比例和朝代的经济能力紧密关联，在经济发达的唐代官员数量达到最大值0.7%。具体数据参见张维迎著：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第162页。

[41][美]阿克塞尔罗德著：《合作的进化》，吴坚忠译，上海人民出版社2007年版，其中第五部分，在促进合作中讲到社会中的“成见”，也即做“标记”。

[42][美]埃里克·弗鲁博顿、[德]鲁道夫·芮切特著：《新制度经济学——一个交易费用分析范式》，姜建强、罗长远译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2006年版，第30～32页。

[43]苏力：《传统司法中的“人治”模式——从元杂剧中透视》，载《政法论坛》2005年第1期。

[44]古代信息的载体不是虚拟的数字符号而是荷载于实体物上的，比如驿站、烽火台，这才有“家书抵万金”的感慨。

[45]参见费孝通著：《乡土中国》，人民出版社2008年版，第25～35页。

[46]参见郑家栋：《中国传统思想中的父子关系及诠释的面向——从“父为子隐，子为父隐”说起》，载《中国哲学史》2003年第1期。

[47]参见[美]道格拉斯·C.诺思著：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海人民出版社、上海三联书店1994年版，第77页。

[48]这里P表示错判概率，在同一社会中的长期来看可以视为发现概率相同。

[49]Richard A.Posner，The Economics of Justice，Harvard University Press，1983，pp.146-147.

[50]Louis Kaplow，The value of accuracy in adjudication，Cambridge，MA：Harvard Law School，1993；Louis Kaplow；Steven Shavell：fairness versus welfare economics in normative analysis of law enforcement University of Chicago Law School，1999.

[51]既然是错误判决就一定会造成损失，也就是说犯罪有外部效应产生。

[52]因为严格责任只要求，法官观察行为的结果，而不必考虑行为与结果中间复杂的因果联系。

[53]费孝通著：《乡土中国》，人民出版社2008年版，第43～51页。

[54]张本顺：《“安提戈涅之怨”与中国亲属拒证权的缺失——法的人伦精神解读》，载《法制与社会发展》2008年第3期。

[55]一个有意思的注脚是在美国电影《楚门的世界》中，对楚门一个人的监控就耗费了巨大的社会资源，试想对所有人都这样监控只能使国家破产，而楚门也最终发现这种监控，走出了楚门的世界。

[56]“亲亲相隐”制度中看似与血缘相关，实际上仍然是信息共享相关。在古代血缘结合的家庭，生活在同一屋檐下，亲人之间才会分享到、观察到犯罪的信息，而从国家法律实施层面上正是对这种信息感兴趣而不是对亲人感情有知觉。

信息支付能力与西方信用社会不平衡

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