程序正义均衡论：古今证据制度分析

2023-08-06 理论教育版权反馈

【摘要】：以下将通过古今证据制度的精确性程度的比较来分析为何古代使用“亲亲相隐”的粗糙证据规则却没有出现违法犯罪行为失范的恶劣后果。C与PL的交点在X轴上对应的点表示，在对法律效果无差异的两种社会状态中，证据制度的精确性程度。“亲亲相隐”制度作为一个证据选择的程序法，通过放弃对实体权利的保护而彻底消灭实体权利，国家强制力保证实施的法律就会部分放弃案件真实，这就是程序法影响实体法的典型例证。

以下将通过古今证据制度的精确性程度的比较来分析为何古代使用“亲亲相隐”的粗糙证据规则却没有出现违法犯罪行为失范的恶劣后果。图3-2是一个效用无差异曲线，这个曲线是说明这样一个问题，对于函数U＝PL，曲线上的任一x和y的组合效用对决策者而言是相等的。曲线上xy＝x′y′，U＝u（x，y）和U′＝u（x′，y′）的效用相同，U与U′的要素组合对于选择者来说没有区别。这条曲线为我们分析法律方案间的差别提供可比较的模型。

L表示如果发生错判的所造成的实际损失，P表示错判的概率，两者乘积为预期错判损失。C表示为避免错判而需要支付的信息成本。^[50]

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图3-2

在分析古代证据制度设计与现代证据设计的模型中，必须先假设统治者对错判损失的消费欲望无差别，这可以解释为不论制度怎样设计，人们能够感知到的法律实施效果是相同的。在实施效果相同的情况下，才能比较制度供给将选择何种精确度的法律规则。如图3-3所示，在一个信息技术相对落后的社会，信息的相对成本更高，C线向上移动。C与PL的交点在X轴上对应的点表示，在对法律效果无差异的两种社会状态中，证据制度的精确性程度。可以看到，对现代社会而言，获取犯罪信息成本的单价下降，曲线C、曲线C′与PL的交点在横轴上的交点分别为M和M′，表示在两种不同社会信息支付成本状态下，证据制度的最优精确程度，现代社会对证据的精确性设计必定高于古代社会。

同样需要理解的问题是，在C向C′移动中，会不会导致M′点趋近于无限0或是说纵坐标值为0？当M与横轴相交，纵轴坐标为0，且证据的精确性达到最大，根据前面对精确性的定义，可以认定此时获得法律的最大精确性就是，既没有错误定罪也没有错误开释，且定罪能完全内部化罪行的外部效应（正确的判决），这时可谓获得最理想的法治社会图景。M的位置有PL函数与函数C共同决定，在移动C线时，M的纵坐标值由PL共同决定，然而L（错误判决的造成的实际损失）不可能为0。^[51]那种要求不计成本追求案件判决零误差的法治理想，从制度成本的角度来看是一个不现实的“乌托邦神话”。

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图3-3

“现代社会，人口的流动对技术革新、生产效率的提高、个人的自由发展至关重要，生产技术的发展也是的信息流动的成本大为降低”，证据制度有了更廉价的单价，从而相更精确的方向移动，而效用函数并没有变动。相对于古代的证据制度，现代社会更高的信息能力必然要求精确性更高的证据制度，这也能解释为什么古代社会更多使用严格责任或是“以牙还牙”的责任制度。^[52]而现代社会更多使用过错责任，表面看来是因为过错责任更公平，但“制度是好的”并不能成为制度起源动力，的确过错责任能更精确反映罪犯的恶性程度，而这有赖于我们掌握了更精确的了解犯罪信息的科学技术。

法律经济学一直以处理“选择”为己任，策略的选择又只有在制度比较中才有意义，如果把“国家政权的稳定”作为帝国存在的前提，那么建立在监视“导致国家政权不稳定”信息就成为首要任务。从这一维度来看信息分配是不对称的，国家是信息弱势方，需要借助信息代理人来帮助处理这种信息势能上的劣势。

在比较法学中，一个常常被问到的问题是为什么以个人为中心的法律制度和国家控权形式没有发生在古代中国？这是很多法律学者在对比西方制度后大力批判的，就是“个人主义”的失约。其实在中国古代，统治者面临的首要问题是要保证帝国政权的稳定又要以最低成本监控购买“十恶”犯罪的信息，降低社会治理的成本。以家族作为一个信息单位和以个人作为信息单位，对一个孱弱的国家财政来说，监控有限数量的家族信息显然比监控这个广袤大地上的个人要来的便宜。家族作为一个犯罪信息的处理集团出现政权管理中，而官方只需要向其支付对价——让渡一部分处理对个人权以家族作为一个信息单位和以个人作为信息单位，对一个孱弱的国家财政来说，监控有限数量的家族信息显然比监控这个广袤大地上的个人要来的便宜。家族作为一个犯罪信息的处理集团出现政权管理中，而官方只需要向其支付对价——让渡一部分处理对个人权利的处理，甚至包括卑亲属的生死——而这些家长里短的纷争中的正义恰好是他们不感兴趣的。

家族作为信息集团可能随着“中心”的厚薄而缩小或是扩大自己的势力范围，在这种变化中往往家族或是血亲的界限已经模糊，我们看到在红楼梦中贾府除了住着远从“扬州来的林表妹”更是有刘姥姥这样的远方亲戚，更不用说一干“闲杂人等”，而到了家道中落之际就只剩家族几个核心人物。^[53]在民国时期的许多文学作品中我们也看到许多过于庞大的家族也有自己的法庭和军队，独竖一帜与官府争夺对正义的审判权。在元代沈仲纬所著《刑统赋疏》中，引用顺元年礼部议定条例中的规定可以看到“诸雇工及受雇之人，虽与奴婢不同，衣食皆仰给于主。除犯恶逆及损侵己身事理听从赴讼，其余事不干己、不许讦告”。也就是说连大家族中的雇佣的人都被认定为“亲亲相隐”的对象，对这个现象的解释也只能从信息经济学的角度来理解了。因为雇工由于受雇主家的给予生活衣食，常年同居，生活上和雇主分享大量信息，所以也被认定为可以“亲亲相隐”的对象，这一点到了商品经济更为发达的清代就更加明显。可见用家族内的亲情伦常来解释“亲亲相隐”理由并不充分，统治者更关注的是谁可能以更低廉的成本观察到“十恶”行为的信息，再通过法律的机制去买赎这些信息。

“亲亲相隐”制度作为一个证据选择的程序法，通过放弃对实体权利的保护而彻底消灭实体权利，国家强制力保证实施的法律就会部分放弃案件真实，这就是程序法影响实体法的典型例证。

“亲亲相隐”制度作为一个粗糙的举证责任，不断地进行着自我合理化过程，古代法律制度似乎并不对权利和案件真实感兴趣。在有限的官员数量，辽阔的疆域和稀松的人口的效用限制下最重要的不是关注东家长西家短的诉讼而是最低限度成本的维系政权的稳定。正如恩格斯在《家庭私有制和国家的起源》中所说，“父子、子女、兄弟姐妹等称呼并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和构成了这些民族的社会制度的实质部分”。所以也形成了“亲属之间具有荣辱连带性，往往是一荣俱荣，一损俱损。伦理亲缘关系的自然性、普遍性、稳定性、功能性、利益性，决定了家庭是人类社会中最重要的社会关系和最自然的社会组织之一”^[54]。这就使得家庭关系成为中国古代政权极其珍视和保护的政权细胞。

程序正义均衡论：古今证据制度分析

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