预防和诉讼成本高，解决方法在《程序正义均衡论》

在自作决定规则中，受害人要承受高昂的诉讼成本，他将放弃起诉，又由于预防成本高，加害人不会提升预防水平，导致事故较容易发生。总而言之，事故造成的损失会发生但因起诉而产生的制度成本不会发生；在诉讼补贴模式中，受害人有激励去法院通过起诉获得权利救济，但肇事者没有动力改善其行为，事故较容易发生诉讼也会发生，社会福利的总支出包括事故造成的损失以及诉讼制度成本；在禁止诉讼规则中，受害人不会选择起诉，而加害人会放任自己的行为，事故将以较高概率发生。社会福利的总支出只包括事故造成的损失，但没有产生诉讼成本。

由以上分析可以看出，当事人将会倾向于在预防成本低且诉讼成本低时，选择“自作决定”规则和“诉讼补贴”规则，因为在这种情况下总成本只有预防成本；也可能在预防成本低而诉讼成本高的情况下选择的“诉讼补贴”规则；还可能选择在预防成本高，诉讼成本低的情况下的选择私了，总成本控制在事故造成的损失，但加害人的行为并不会得到改善；还可能选择当预防成本高且诉讼成本高的情况下的“自作决定”规则和诉讼禁止规则，加害人与受害人都会避免诉讼成本的产生，因为那样整体成本就太高了。

当我们运用福利经济学中的规则选择原则——最大化个人福利——会发现无论使用哪种规则都需要考察其前提条件，在诉讼成本和预防成本不同的情境下的规则选择模式也不尽相同。也就是说支持没有任何诉讼门槛的制度改革在某些情境下将是不明智的选择，为了回应所谓的公平的诉求反而会减损所有人的福利水平。^[46]

由此看来，一味鼓励当事人通过诉讼解决纠纷在很多情景下实质上减损了所有人的福利，因此对制度成本没有细致考察而在感性驱策下制定的制度显然不能为所有人带去福利改善。那种认为“寻求司法救济将更有利于权利实现”的制度选择只是一个十分粗糙的制度选择规则，是一种过度承诺，给了受害人以激情但是让所有人包括受害人为此付出代价。如何对人们作出过度承诺的制度在成本的沉重压力之下必然破产，人们反而对寻求司法救济的方式产生怀疑。以上的分析对“无救济无权利”的观念提出了挑战，如果权利救济整体成本过高，可以通过禁止诉讼或资助诉讼来获得实现。

在这里，对程序的选择我们秉持的是“向前看”的视角，程序的选择以对“未来行为的影响”为立足点。这区别于秉持道义论哲学里应当秉持的“向后看”视角，程序的选择是为了对已经发生的和已确认的权利进行分配，行为发生在规则选择之前。将这两种司法程序的选择原则进行比较，会发现在几种情况下伤害会因为受到法律激励不同而完全没有必要发生，利用制度的威慑力会使加害人提升预防水平，事故得到避免，诉讼也自然不会发生。比如，在预防成本低诉讼成本也低时，选择自作决定模式和诉讼补贴模式，虽然对受害人予以补贴或是鼓励受害人诉讼会产生强大的法律威慑力，但是事故能防患于未然，显然增加了整个社会的福利水平。在以上的分析中，我们会发现那些支配道德或舆论甚至情感的社会规范领域的直觉有时会误导我们对法律规则的认知。有人经过经济分析发现“人们更愿获得而不愿付出，付出总令人不快，付出越多，不快越多；事前支付相比事后支付尤其不受欢迎，即便事前支付小于事后支付”^[47]。这些分析的结论都和一些道德直觉完全不同。法律机器的运作需要高昂的制度成本，法律承诺的失约会更进一步降低法律权威，加重制度成本的负累。在道德直觉的支配之下，“任何伤害都要求法律救济”就成为一顿免费的午餐，可以不计成本的享用。当其他的社会规范在社会中仍然发挥着无可比拟的作用，尤其处于熟人社会、长期关系、密封社会中时这些廉价的替代手段节约了社会资源。从增加社会整体福利的角度来看，这里所指的整体成本不仅包括受害人一方的损失还应包括加害人（因为加害人也会在某些情境中变成受害人）的成本以及司法制度运作所耗费的制度成本。对所有行为都给予救济的诉讼观念只有在没有制度成本的真空世界才有意义，而现实却是制度成本可能成为诉讼双方以及国家的沉重负担。当诉讼门槛很低，但诉讼成本却成为当事人的沉重负担，即使是受害人也将重新审视“是否要寻求公力救济”的问题，如果诉讼减损了个人利益，甚至扩大了当事人的损失，那么不再坚持进入诉讼才是明智的选择。

对加害人来讲，当诉讼对改善行为的激励作用并不显著时，鼓励当事人进入诉讼除了浪费司法制度成本外没有任何福利改善，即使诉讼成本很低也会造成额外的福利损失。在某种时刻私力救济和公力救济又是可以相互替代、相互补充的。^[48]另外，虽然有时诉讼成本看上去花费不菲，但因此产生的阻吓则会改善加害人的行为，使许多损害不会发生，这样就减少损害的总量，同样减少了制度成本的支出。但诉讼政策鼓励对所有诉讼权利予以保护甚或给予资助，在某些情境中，不仅增加了诉讼支出更可能诱发加害行为的数量，而且损害发生数量的增加是对社会福利减损的最大支出项目。

总之，对法律制度运行的制度成本予以关注是必需的。司法资源并非无限可取，那种呼吁通过不断投入司法资源来改善司法的改革声音似乎忘记了，资源数量的增长如果没有伴随司法制度对当事人行为改善的体制改善，那么人员的增长和财力的投入比起增长迅速的诉讼保障总显得捉襟见肘。法律程序的开始到结束是一个耗费高昂的系列活动，正因为如此接受审判裁决应是一项涉及法律行为有限的领域，对诉讼权利的范围只有保持克制才能让司法改革走向正确的方向。

【注释】

[1]1×1/3＋5×1/3＋9×1/3＝5，我们还假设行为个体是风险中立者，他不会考虑规避风险。

[2]这里排除了外部性问题，违法者将完全填平自己违法所造成的损失。

[3]这里有一个隐含前提是，任何超速行为都肯定会被处罚。

[4]主要考察私人动机对于社会而言是否合适？不足还是过度？

[5]尽管在这种情景下，超速司机在违法行为带来的利益极大的情况下，仍然会作出违法行为的决策，但是违法带来的成本将完全由其自己承担，损失被填平了，并没有产生外部性。从福利经济学的角度来看，损失无法避免但损失能够获得完全的补偿，可认为其利益是与社会利益相一致的。

[6]这里需要注意的是，没有对个人寻求信息进行补贴或是征税。而在现实中，我们往往对那些看似公平的或是对处于“弱势”一方当事人进行毫无保留的诉讼补贴，这相当于社会在此为信息费用再次买单。

[7]比如，在侵权法中，向侵权者施加制裁和惩罚是因为其行为导致第三方的损失，为了对这种损失的填平需要评估损失。

[8]Louis Kaplow，Rules versus standards：an economic analysis Cambridge，Harvard Law School，1992，pp.123，46.

[9][美]德沃金著：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第201～245页。

[10][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》（第五版），史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第333～334页。

[11]参见[美]理查德·A.爱泼斯坦著：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第29～51页有更为详细的论述。

[12]Louis Kaplow，The Value of Accuracy in Adjudication Program in Law and Economics，Cambridge，Harvard Law School，1993，p.34.

[13]See Louis Kaplow，The value of accuracy in adjudication Program in Law and Economics，Cambridge，Harvard Law School 1993；Louis Kaplow＆Steven Shavell，Accuracy in the Assessment of Damages，Journal of law and econamics，vol.39，pp.191～210（1996）.

[14]Louis Kaplow，The value of accuracy in adjudication Program in Law and Economics，Cambridge，Harvard Law School，1993，p.13.

[15]桑本谦、李秀霞：《“向前看”：一种真正负责任的司法态度》，载《中国法律评论》2014年第3期。

[16]桑本谦：《法理学主题的经济学重述》，载《法商研究》2011年第2期。

[17]尽管，新兴古典经济学的观点是“否认外部性概念的意义”。如著名的制度经济学家张五常和新兴古典经济学家杨小凯，就认为外部性概念模糊不清，外部性概念更多是在同义反复，外部性概念没有意义等问题。参见张五常著：《经济解释》，商务印书馆2000年版，第32页和杨小凯、张永生著：《新兴古典经济学和超边际分析》，中国人民大学出版社2000年版，第121页。

[18]沈满洪、何灵巧：《外部性的分类及外部性理论的演化》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第1期。

[19]最为典型的分析为：对环境污染及环境保护的分析中，现代排污收费制度以及国际法中碳排放量的经济制度设计都是以这种理论为基础的。

[20]沈满洪、何灵巧：《外部性的分类及外部性理论的演化》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第1期。

[21][美]罗纳德·哈里·科斯著：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁校译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版，第96～152页。

[22]参见[美]乔·B.史蒂文斯著：《集体选择经济学》，杨晓维译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第20～27页。

[23]沈满洪：《庇古税的效应分析》，载《浙江社会科学》1999年第4期。

[24]沈满洪、何灵巧：《外部性的分类及外部性理论的演化》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第1期。

[25]在卡普洛看来实质正义的极限状态就是违法行为的脱逃率为零的理想状态。

[26]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔著：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第62～65页。

[27]Richard.A.Posner，An Economic Theory of the Criminal Law，Columbia Law Review，1985，p.145.

[28][美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔著：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第339～343页。

[29]此处的分析借用汉德公式：B＜PL；B：预防事故的成本；L：一旦发生所造成的实际损失；P：事故发生的概率；PL：（事先来看）事故的预先损失。即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，才负过失侵权责任。

[30]参见[美]A.米切尔·波林斯基著：《法和经济学导论》，郑戈译，法律出版社2009年版，第66～67页。

[31]参见[美]A.米切尔·波林斯基著：《法和经济学导论》，郑戈译，法律出版社2009年版，第68页。

[32]高家伟：《论证据法上的利益衡量原则》，载《现代法学》2004年第4期。

[33][美]理查德·A.波斯纳著：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第9页。

[34]比如，监禁的惩罚形式就需要持续的社会成本投入。

[35][美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔著：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第296～299页。

[36]典型的如刑事惩罚和行政惩罚，都要消耗高昂的国家成本。

[37]似乎民法的控制对象更容易选择，倾向于保持低概率的发现概率。因为信息获得是容易的，被告人也可以提供信息，在争议过程中显露更多信息。鼓励当事人相互之间寻求方式自己解决问题，如借助于非正式的纠纷解决，而刑法中的控制对象无法控制，发现概率低是信息不对称造成，是不得已的而不是选择的中对“自诉”案件的类型则极为有限，更多时候当事人无法自由选择进入法律诉讼程序中。

[38]至少需要查清案情，这就是需要耗费大量成本的。

[39]比如，降低起诉标准，让更多人涌入法院，一个预设的前提似乎是，所有进入法院寻求帮助人都是无辜的，然而，事实上只是提交到法院的问题都有争议。

[40]参见[美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔著：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第328页。“这样一种惩罚成本就是法律实施的公共开支，也即我们所说的逮捕违法者和实施惩罚（如监禁）所花费的资源。这些成本当然也会影响到个人的福利，因为公民要通过纳税来负担这些公共机构的开支。”

[41]桑本谦：《私人之间的监控与惩罚》，山东大学博士学位论文2005年，第2页。

[42]徐昕著：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第102页。

[43]转引自[美]路易斯·卡普洛、斯蒂芬·沙维尔著：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第246页。

[44]徐昕：《论私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说》，载《法学家》2004年第2期。

[45]参见[美]路易斯·卡普洛、斯蒂芬·沙维尔著：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第251页。“假设那些行为合理的人经常遭遇起诉，那么合理地行事的动力就会淡化……这种调整旨在尽力恢复由于允许提出一些不合理诉求，或者因为清理掉了一些合理诉求而导致的威慑损失（deterrence lost）。”

[46]在此，我们假设所有人都有相同的概率成为加害人或受害人，或是说在一个案件中的肇事者在另一个案件也可能成为受害人。人们不会因为自己更容易成为加害人或受害人而非理性的选择规则。

[47]徐昕著：《为什么私力救济》，《制度经济学研究》第5辑，经济科学出版社2004年版，第141页。

[48]翟羽艳：《救济权的界分：私力救济与公力救济》，载《行政与法》2011年第4期。