程序正义：两个模型划分依据

2023-08-06 理论教育版权反馈

【摘要】：如果将违法行为作为一种职业选择的话，那么责任认定模型中的违法行为会出现外部性，这也是在认定这类行为时需要耗费更多制度的成本的原因。外部性问题无论在古典经济学还是新古典经济学中都是经久不衰的话题。在赔偿模型中，审判者并不直面“外部性”的问题，在确定的侵害人和受害人之间，需要进行的是公平的财产转移，而这一过程体现公平价值并能形成对未来行为的有效控制。

对责任认定模型和损害赔偿模型的区别前文已经详细论述，两者表征着两种具有完全不同特征的法律规则。如果将违法行为作为一种职业选择的话，那么责任认定模型中的违法行为会出现外部性，这也是在认定这类行为时需要耗费更多制度的成本的原因。^[16]如何将外部成本内部化并且给予潜在违法者以正向激励就是责任认定模型所要处理的制度问题。

外部性问题无论在古典经济学还是新古典经济学中都是经久不衰的话题。^[17]外部性不仅是新古典经济学的重要范畴，而且也是新制度经济学的重点研究对象；^[18]不仅引发经济理论的创新，而且在对实践活动的分析中被得到广泛应用。^[19]

外部性是指某个经济主体对另一个经济主体产生一种外部经济影响，而这种影响又不能通过市场价格进行买卖。用数学语言来表述就是某经济主体的福利函数的自变量中包含了他人的行为，而该经济主体又没有向他人提供报酬或索取补偿。当存在外部性时，自由竞争将无法实现社会的福利最大化，为了消除这种背离，庇古在其著名的《福利经济学》一书中提出了通过征税的方式来消除外部不经济：对边际私人成本小于边际社会成本的部门实施征税，即当存在外部不经济效应时，向企业征税；对边际私人收益小于边际社会收益的部门实行奖励和津贴，即当存在外部经济效应时，给企业以补贴。庇古认为，通过这种征税和补贴，就可以实现外部效应的内部化。这种政策建议后来被称为“庇古税”。^[20]但是，在庇古的理论中没有涉及征税和补贴制度本身的制度成本问题，在“庇古税”基础上，科斯对庇古的理论进行了反思。科斯在其著名的《社会成本问题》的论文中就认为，外部效应是具有相互性的，权利的界定在此是有意义的。^[21]在交易费用为零的情况下，庇古税根本没有必要，因为双方可以通过自愿协商产生自由配置的最佳结果。然而，现实世界总是存在交易费用，在交易费用不为零的情况下，制度安排与制度选择是重要的。此时是需要借助庇古税还是只需市场手段调节，就必须根据解决外部性的手段所需的成本与收益之间进行比较确定。科斯解释了一直以来在实践中面对“市场失灵”问题时往往政府干预也失灵的现实，因为“市场失灵”并不是政府干预的充要条件，政府干预并非是解决“市场失灵”的唯一手段。^[22]在程序均衡理论中我们将责任模型和赔偿模型被作为两种不同类型被区分开来的标准就是这种不经济外部性的存在。在赔偿模型中，审判者并不直面“外部性”的问题，在确定的侵害人和受害人之间，需要进行的是公平的财产转移，而这一过程体现公平价值并能形成对未来行为的有效控制。在责任模型中，需要面对更为复杂的“外部性”问题。利用私人成本与边际私人收益、边际社会成本与边际社会收益之间的分离，违法者选择从事违法行为就是要获取私人成本与社会边际成本间的差额，而这将引发社会收益的不经济，存在外部经济效应时纯粹个人主义机制不能实现社会资源的帕累托最优配置。^[23]在责任模型的设计中，制度选择变得重要，启用公共资源的干涉行为的首要目的就是要消除这种成本和收益间主体的背离，也就是外部不经济的内部化。那么，要消除这种主体间背离首要解决的问题就是：精确地找到违法者，对违法者实施合理制裁，强制将其行为引发后果的外部性内部化。比如在基础设施建设领域采用的“谁受益，谁投资”的政策、环境保护领域采用的“谁污染，谁治理”的政策。^[24]

在责任认定模型中，首先责任人是不确定的，责任人和行为之间的关系需要有效的法律证明，行为在法律上效力也是不明确的；而在损害赔偿的确定中，责任主体明确，责任人与行为之间存在因果关系，行为的法律评价是确定的，进行更细致的判决则需要借助法律精确性工具。由上面的分析我们可以看到对责任的确定，往往涉及执法能力和惩罚的威慑力度。可以通过执法方式的设计，在执法模式或各种执法方式中进行整合，通过非资源性投入获得最大的结果的精确性。以下我们将通过法律的精确性来分析如何将违法行为的社会成本内部化，具体而言是责任认定模型中的影响程序制度成本的几个相关要素：惩罚概率、威慑力度、法律制定的精确度以及这三个要素间的关系。

程序正义：两个模型划分依据

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