程序正义均衡论：法律精确性探讨

法律的精确性（accuracy）分析是卡普洛的法律程序理论中的核心部分。他认为法律精确性问题同所有的法律程序都有关系，涉及法律程序的规则都会影响到法律制度在支付了合理成本之后产生正确结果的能力。^[98]他认为精确性可以作为理解程序法和实体法的连接点。同时他也认为对这一关键概念的分析并没有获得应有重视，而通过精确性进行更细致的研究可以提升司法能力。

在法律经济学看来法律精确性研究的核心关注点是制度成本问题，对程序正义与否的探讨从“制度成本的产生”思考开始，落脚于“如何降低制度成本”。虽然传统法律的经济分析理论也关注制度成本问题，但更多的是作事实性分析，更常见的分析路径是对法律制度进行解释，帮助我们理解既成的法律制度，但对如何选择或构建法律制度的主题却甚少涉及。卡普洛的法律经济学分析则对“法律应当是什么”的问题感兴趣，并以追求“福利提升”作为其建构法律制度的依归，他进行法律规范分析的工具之一正是法律的精确性。^[99]在福利主义的程序正义理论中法律的精确性是值得追求的，但却不是免费的，法律精确性研究的目的正是试图在这样看似相悖的矛盾中寻求均衡。

法律在实施结果上获得最大精确性的标准是能绝对无误地反映现实，这种理想状态的标准可以细化为三个子原则：

（1）违法者受到处罚；

（2）无辜者不受处罚；

（3）对违法者受到的处罚完全反映其行为造成的损失。

如果法律能够达到这种理想状态，那么可以说任何纠纷都可以通过法律回到纠纷或损害未发生之前的状态。法律的精确性就是在无限的靠近这种理想状态的同时最大限度地控制制度成本。

对制度成本的最简单分析也无法绕开科斯定理。在科斯看来，交易成本是交易过程中的成本。一宗交易的进行由三个阶段组成：第一，找到交易对象。第二，谈判必须在交易双方进行。第三，当合作达成后，它必须得到执行。执行包括监督双方的行为和对违背协议行为的惩罚。因此对交易成本的构成进行划分的话，从交易过程来看可划分为搜寻成本、谈判成本和执行成本；^[100]从成本性质来划分可以将交易成本分为信息成本和制度成本。^[101]

本书对程序正义与否的探讨从“制度成本的产生”思考开始，落脚于“如何降低制度成本”。在此可以对司法制度根据不同的制度成本的廉价还是高昂进行分类。在民事审判中，当事人将纠纷提交到法院，纠纷双方当事人已经确定，审判目的是法官根据案件事实的法律确认来具体认定赔偿数额。因此在交易成本中并不存在搜寻违法人，监督执行的成本包括金钱的瞬间转移，执行成本非常低。在行政和刑事司法中，违法者均有隐藏违法犯罪行为的动机，给执法者带去搜寻成本。同时，在执行成本中，不仅仅只有金钱的转移，而且还包括扣押，剥夺犯罪能力的诸多手段，这些都将形成执行成本。又因为行政处罚与刑事处罚的发现概率与严厉程度不同，相较而言行政司法的搜寻成本和执行成本要低于刑事司法（如表1-1所示）。

表1-1

注：[L（low）：表示成本较低，H（high）：表示成本较高]

当然，这种分类并不能涵盖所有的具体案件中展现出的特殊性，但这种根据交易成本将法律制度进行重新梳理，能为进一步研究法律程序问题提供思路。卡普洛也是依循科斯的思路，根据制度成本的不同，将法律程序分为两大类：赔偿金确认模型、责任确认模型。具体而言，对违法行为的惩罚可以分为两类：无社会成本惩罚（socially costless）和有社会成本惩罚（socially costly）。前者主要以瞬间金钱性转移为主要方式，并不需要持续性的社会支付，而后者则需要持续性的社会支付，如监禁或扣押违法工具等就需要持续性支付社会成本。在对法律制度进行规范性分析时，对于“无社会成本惩罚”类型，我们只需要考虑审判成本的降低；对于“有社会成本惩罚”类型，我们除了考虑“审判成本”的降低，还需要考虑“社会成本”的降低。在本书中，我们将只有审判成本的法律制度化约为赔偿模型，而对产生违法行为发现成本以及执行成本的制度化约为责任模型。

在赔偿模型里，当事人自己将纠纷提交到法院，责任人明确（受害者和被害人确定），审判目的是根据案件事实确定赔偿金额，即金钱性转移的数额。一个可以称为符合实质正义的法律制度（用卡普洛的分析工具来看就是指一个精确性高的制度）是指，各方当事人都被授予这样一种权利：在法庭上“完全的、全面的展示其实际损害”，而不精确的制度则是当事人的损害没有被完全核实。在审判前，关于损害的信息是当事人各方的私人信息，通过法庭的审理程序则变为公共信息，审判的目的在于通过公共信息的确认而达成当事人的合作——在一定时间内获得一个确定的判决。然而，当事人各方都有动机隐瞒不利于自己的信息而超额展示对自己有利的信息。每个人包括法官在内，均在审判中试图获得其他当事方的私人信息，为了形成确定性的判决必须分享一些私人信息，但又不可能分享全部信息，信息的分享与隐瞒的过程就形成了法庭上的博弈。审判中的制度成本就来自如何将审判前的私人信息通过法庭展示变成公共信息，所以审判成本主要是信息成本构成（如图1-3所示）。^[102]

图1-3

审判中的制度精确性价值要根据审判成本来确定。审判中获取私人信息的成本高，就不需要精确的信息展示，反之就应当精确。^[103]对审判的收益和成本进行更加细致的分析可知，审判只是将金钱进行转移并没有产生收益，社会福利并未在这个阶段获得任何提升，那么在“赔偿模型”中对“未来行为进行向善的指引”是唯一的制度收益，如果制度成本降低难以获得，就应当通过制度设计达到对当事人行为时的选择进行有利于社会福利增益的指引，这样也可以相对降低制度成本。“指引效应”在现实中相关联的一个关键因素就是当事人的“预防成本”，如果预防成本过大，如极小概率事件超出当事人预想能力，则精确性指引会失效，更精确的制度设计将造成更大的浪费。^[104]

通过在制定法律时“选择一个合理的精确性程度”，审判的制度成本是可以选择的。那么在立法时应该选择制定法律规则还是法律原则？法律体系的疏密程度应该如何控制？在立法时应注重调查当事人的动机还是只关注其行为的结果等制度选择问题，在制度成本的视角下必然有不同的答案。

均衡论的程序正义模型中的第二个模型——责任模型中，对成本的分析就变得复杂得多。在这个模型中，责任人是不确定，违法者总是隐匿在茫茫人海中，执法者不仅要通过寻找违法者，而且还需要在法庭上再现违法证据材料并对因果关系加以证明。责任模型中的制度成本由搜寻成本、审判成本和执行成本构成。搜寻成本和审判成本的成本性质仍是信息成本，即将违法行为的私人信息变为公共信息。在这个模型中，在法律实施层面上的实质正义的终极表现要求是：

（1）违法者受到处罚；

（2）无辜者不受处罚；

（3）对违法者受到的处罚完全反映其行为造成的损失。

责任模型在现实中演绎的常态是，惩罚总是不完全的，违法犯罪行为总有黑数，执法行为也难免出错，放过真正的罪犯与冤枉好人的情况总是存在。责任确定模型中的制度收益是“最佳威慑”，制度成本是违法行为的发现成本和惩罚成本。^[105]在责任模型中，应当对制度收益和制度成本中的关键因素予以分析，即最优威慑力、发现概率和惩罚成本各个要素对实质正义的影响。其结论仍然是：制度成本低，就应当追求更高程度的实质正义；制度成本高，就必须放弃部分法律的精确性。

在对法律的精确性的分析中还常常涉及“证明标准”（the burden of proof）的问题。^[106]证明标准关系到几乎所有的法律程序，是指法庭对案件事实的确认水平。这部分仍是依循前面的分类，在“无成本的惩罚”的类型中，法律决策精确性的程度与“最佳威慑”相关，在“惩罚成本高”的模型中，证明标准就是证明成本和预期错判损失之间的均衡。这一部分的分析和前两部分紧密相关，也就是要利用“精确性”的分析工具以确定一个最大化社会福利的举证责任方案。可以获得的一个基本结论是，最佳证明标准是最小化惩罚成本与预期错判损失的和（如图1-4所示）。在卡普洛的分析中他还特别提到如何看待实践中不可避免的司法错误，怎样在公众对错误的质疑中保持司法权威。^[107]

图1-4

本书在分析法律精确性时却更青睐于用“不精确性”来考察制度效率，当我们在强调审判中追求那些不假思索的价值观念时，如果不考虑制度成本的问题，则将会伤害到每个人的福利。关注制度运行成本的问题也是关注社会福利的结果，我们常常会发现那些“不精确”的制度运行费用一般是相对低的，更高精确性的制度需要制定更细密的法律规则，要求当事人在法院进行更充分的信息展示，法官的眼光必须在规范与事实之间更频繁穿梭等，由此带来更为昂贵的制度运行的成本。

当然，在更为具体的分析中制度成本与精确性之间也不仅仅是简单的此消彼长的关系，而且在某些情境中，我们还可以通过调控威慑力度和把握合适的执行力度来更好的执行法律，改善对人们行为的激励。

通过构建案例模型可以把不同的制度成本对个人福利的影响展现，某些看似公平的结果却使每个人的福利都受到减损，通过这种关系上的展现，使得人们对政策的解读和对一项法律改革的评价获得全新的视角，对现实法律的运作机理有更理性的理解。在某些状况中支持不计代价的牺牲福利以获取公平的结果，这种从经济学视角来看不理智的选择也不是完全草率的制度选择。比如，在对错误惩罚无辜者的关注程度极高的那些争议案件中，当事人的无辜会得到很多同情并引起对制度的失望情绪，为了保护司法制度自身的整体性，我们必须对实体正义给予更多的关注，以维护司法制度整体的公正性和权威性的评价。面对“争议案件”，法官无法再像普通案件那样不去理会那些不对案件定性产生影响的“事实”^[108]，对情绪的容忍也是为了制度整体不遭受损害。总之，精确性是帮助我们分析程序正义的一把钥匙，而这一切不过是为了说明需要通过合理的制度设计达到社会福利最大化的目的。

【注释】

[1]陈瑞华著：《程序正义理论》，中国法律出版社2010年版，第1页。

[2]陈瑞华著：《程序正义理论》，中国法律出版社2010年版，第6页。

[3]参见美国宪法中关于“正当法律程序”（due law process）的条款，“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。

[4]陈瑞华著：《程序正义理论》，中国法律出版社2010年版，第12页。

[5]参见陈瑞华著：《程序正义理论》，中国法律出版社2010年版，第49～75页部分内容。从更宽泛的层面上划分他认为“大体上看，有关程序价值的理论能够形成体系的，主要有程序工具主义理论和程序本体主义理论”两种，这种划分与本书的划分可以说基本相同。

[6]“结果论”认为程序获得正确结果的能力是确定程序正义的唯一标准这意味着，如果可以获得正确的结果，那么更多的程序制度成本投入都是浪费；而“参与论”则视程序本体中所存在那些完美规则为衡量程序正义的唯一标准，这意味着无论是否有能力获得正确结果，程序制度成本的投入必须达到完美规则的要求。

[7][美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第3页。

[8]徐清飞著：《求索正义：罗尔斯正义理论发展探究》，法律出版社2010年版，第32页。

[9]John Rawls，A Theory of Justice，Cambridge，Massachusetts：the Belknap Press of Harvard University Press，1971，p.58.

[10]John Rawls，A Theory of Justice，Cambridge，Massachusetts：The Belknap Press of Harvard University Press，1971，p.60.

[11][美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第54页。

[12]在此可以解读为这就是他的实质正义观的内容，参见[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第298～304页。

[13][美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖中白译，中国社会科学出版社1998年版，第298～304页。

[14]姚大志：《一种程序正义？——罗尔斯程序正义原则献疑》，载《江海学刊》2010年第3期。

[15][美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第4页。

[16]John Rawls，A Theory of Justice，Cambridge，Massachusetts the Belknap Press of Harvard University Press，1971，p.60.

[17]参见陶涛：《残障人问题对罗尔斯正义理论的挑战》，载《伦理学研究》2010年7月。另见徐友渔：《我是如何研究罗尔斯的》，载《世界哲学》2008年第4期。

[18]罗尔斯的“最大最小原则”，又被称为“字典式最小规则”，是指公平的分配原则是有利于社会所有成员的，尤其是有利于社会中处境最差的成员的分配规则。[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏，何包钢，廖中白译，中国社会科学出版社1998年版，第60页。

[19]丁建峰：《无知之幕下的社会福利判断》，载《经济社会体质比较》2010年第3期。

[20]转引自桑本谦《涉黑性质犯罪的法律经济学对策：实体、程序与长效机制》，载《法学杂志》2010年第9期。

[21]姚大志：《哈贝马斯政治哲学的内在逻辑》，载《社会科学研究》2010年第1期。

[22]童世骏：《“事实”与“规范”的关系：一个哲学问题的政治——法律含义》，载《求是学刊》2006年第5期。

[23]姚大志：《哈贝马斯政治哲学的内在逻辑》，载《社会科学研究》2010年第1期。

[24]姚大志：《哈贝马斯政治哲学的内在逻辑》，载《社会科学研究》2010年第1期。

[25]姚大志：《哈贝马斯的程序主义》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第4期。

[26]童世骏：《“事实”与“规范”的关系：一个哲学问题的政治——法律含义》，载《求是学刊》2006年第5期。

[27]喻中：《民主作为程序》，载《人文杂志》2003年第5期。

[28]John Rawls，Political Liberalism，Columbia University Press，1996，p.419.

[29][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第287页，他在这里很遗憾地认为，“程序法并不对规范性法律商谈进行调节，而只是在时间向度、社会向度和实质向度上确保受运用性商谈之逻辑支配的自由的交往过程所需要的制度框架”。

[30][德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第286页。

[31]胡军良、薛冰：《哈贝马斯与罗尔斯“家族内部之争”的三重迷雾》，载《理论导刊》2010年第12期。

[32]舒国滢：“罗伯特·阿列克西法律论证理论评述”，载戚渊等著：《法律论证与法律方法》，山东人民出版社2005年版，第57～58页。

[33]参见[德]阿列克西著：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第11页、第366～373页。

[34]陈锐：《法律判断如何证成？——“阿列克西难题”及其解决》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。

[35]参见[德]阿列克西著：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第165页。

[36]舒国滢：“罗伯特·阿列克西法律论证理论评述”，载戚渊等著：《法律论证与法律方法》，山东人民出版社2005年版，第58～40页。

[37]戈尔迪是古希腊神话传说中小亚细亚弗里吉亚的国王，他在自己以前用过的一辆牛车上打了个分辨不出头尾的复杂结子，并把它放在宙斯的神庙里。神示说能解开此结的人将能统治亚洲。然而，多少个世纪过去了，无数聪明智慧的人面对“戈尔迪死结”都无可奈何，直到亚历山大远征波斯时，有人请他看了看这个古老的“戈尔迪死结”。经过一番尝试后，亚历山大挥剑将此死结劈成两半，“戈尔迪死结”也就被破解了。戈尔迪之结的隐喻是永无止境的死结。

[38]诸如，绝对的真诚、不受胁迫等。

[39]参见卢曼：《社会系统的自我再制》，又见苏国勋、刘小枫主编：《二十世纪西方社会理论文选Ⅱ：社会理论的诸理论》，上海三联书店2005年版，第156～181页。

[40]参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社2010年版，第413页。

[41][德]阿列克西著：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第234页。

[42]参见赵旭东：《程序正义概念与标准的再认识》，载《法律科学》2003年第6期。文中对程序正义引发的概念含混进而引起的实践中的案例进行了例举。

[43]转引自陈瑞华著：《程序正义理论》，中国法律出版社2010年版，第24页。

[44]尽管在现有的法律程序的理论中，常常被不加区别地引用两人在政治意义上使用的程序正义概念。

[45]参见[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第684页。

[46]庞德坚持一种实用主义的社会学法学的正义观，法律不过是社会控制工具之一，它需要用柔软的身段来调整社会中各种相互冲突的利益。参见[美]庞德著：《法理学（第一卷）》，中国政法大学出版社2004年版。

[47]陈瑞华著：《程序正义理论》，中国法律出版社2010年版，第36～37页。

[48]德沃金在《法律的帝国》中强调：“法律的帝国”是指一种态度，它使每个公民都应想到什么是他的社会对原则的公共承诺……最后它是一种博爱的态度，也即体现我们在方案、利益和信念上尽管不同的共同体中怎样联合起来，转引自沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社2006年版，第106～107页。

[49]K.R.Seherer，Justice：Interdisciplinary Perspectives，Cambridge University，Press，1992，p.126.

[50]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1号。

[51][英]丹宁勋爵著：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版，第1页。

[52][美]E.博登海默著：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第276页。

[53]SeeL.L.Fuller，The Morality of Law（revised edition），Yale University Press，1969，p.106.

[54]法律的内在道德包括八个要素（法治原则）：（1）一般性，既普遍性。法律不是针对特定人的，而是对一般人都适用的，即法律面前人人平等。（2）公布。（3）非溯及既往。（4）明确。（5）不矛盾。（6）可为人遵守。（7）稳定性。（8）官方行为与法律的一致性。

[55]转引自[法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第337页。

[56]参见徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社2005年版，第161页。

[57]转引自陈瑞华著：《程序正义理论》，中国法律出版社2010年版，第65页。

[58]季卫东著：《法律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第15～16页。

[59]季卫东著：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第22～23页。

[60]陈瑞华著：《程序正义理论》，中国法律出版社2010年版，第44页。

[61][美]迈克尔·D.贝勒斯著：《程序正义——向个人分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第59～61页。

[62]华忆昕、苏新建：《程序正义于中国司法实践之困境与出路》，载《浙江社会科学》2011年第8期。

[63]在论证证据法的经济学目标时，波斯纳就强调证据法就是在证明成本和错判损失之间寻求均衡。最佳的证明标准应当定位在边际证明成本与边际错判损失恰好相等的位置。波斯纳著：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第44页。

[64]参见孙笑侠著：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第11页。

[65]该中心的学术地位以及发表论文的情况见：www.law.uchicago.edu/lawecon/workingpapers.html.访问时间2012年12月21日。

[66][美]路易斯·卡普洛、斯蒂文·沙维尔著：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第648页。

[67]在对福利经济学的专门研究中对早期福利经济学发展图谱也有不同解读，比如有人也认为福利经济学的思想基础实际来源于亚当·斯密的《国富论》中提出的“看不见的手”，认为在自由竞争市场的调节下，私人经济利益同社会福利是一致的，由于“看不见的手”的指引，使得人们在追逐个人利益的同时实现了社会经济福利的最大化。此外，还包括巴斯夏和马歇尔等人。参见井润生：《西方福利经济学的发展演变》，载《学术研究》2002年第8期。

[68]许崴：《试论福利经济学的发展轨迹与演变》，载《国际经贸探索》2009年第12期。

[69]罗贤文：《福利经济学中公平与效率新探》，载《华商》2008年第7期。

[70]段迎君：《分歧与共识：福利经济学的演进脉络》，载《经济导刊》2010年第10期。

[71][美]罗伯特·C.埃里克森著：《无须法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第1页。

[72]参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2010年版，第291～293页。

[73]参见[加]马里奥·本格著：《科学的唯物主义》，张相伦译，上海译文出版社1989年版，第49页。

[74]P.P.Kirschenmann：《科学和哲学中的精确性理想》，周昌忠摘译，载《世界科学》1983年第9期。

[75][奥]维特根斯坦著：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版，第63页。

[76]季雨：《语言游戏称谓后的隐喻》，载《学术交流》2007年第8期。

[77]涂纪亮著：《维特根斯坦后期哲学思想研究》，江苏人民出版社2005年版，第30页。

[78]吴竑：《模糊性思维探讨》，载《江汉论坛》1986年第11期。

[79][美]丹尼·斯卡尔顿、杰弗里·佩罗夫著：《现代产业组织》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第814～815页。

[80]博特兰·罗素：《论模糊性》，杨清、吴涌涛译，伍铁平校，载《模糊系统与数学》1990年第1期。

[81]博特兰·罗素：《论模糊性》，杨清、吴涌涛译，伍铁平校，载《模糊系统与数学》1990年第1期。

[82]吴竑：《模糊性思维探讨》，载《江汉论坛》1986年第11期。

[83]魏国名：《试论真理的模糊性和精确性》，载《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2001年第2期。

[84]邱昭继：《法律、语言与法律的不确定性》，中国政法大学博士学位论文，2008年5月，第121页。

[85]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第77页。

[86]葛洪义、陈年冰：《法的普遍性、确定性、合理性辨析》，载《法学研究》1997年第5期。

[87]陈世权：《模糊性的层次特征与模糊论》，载《模糊系统与数学》，1999年第4期。

[88]苗东升编著：《模糊学引论》，中国人民大学出版社1987年版，第22～23页。

[89]吴亚辉、桑本谦：《论模糊法学的后现代性》，载《政治与法律》2010年第4期。

[90][英]蒂莫西·A.O.恩迪克特著：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第1页。

[91]吴亚辉：《法律精确性问题研究》，山东大学硕士学位论文，2012年5月，第32页。

[92]白静：《性侵犯案件中被告人品格证据的本土化研究》，载《法制与经济》2010年第3期。

[93]陈云良：《法的模糊性之探析》，载《法学评论》2002年第1期。

[94]周旺生著：《立法学》，法律出版社1998年版，第591页。

[95]Louis Kaplow.General Characteristics of Rules.Boudewijin Bouckaert＆Gerrit De Geest eds.Encyclopedia of Lawand Economics.Edward Elgar，2000，p.503.

[96]吴亚辉：《法律精确性问题研究》，山东大学硕士学位论文，2012年5月，第12～13页。

[97][美]理查德·爱波斯坦著：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第136页。

[98]参见[美]路易斯·卡普洛、斯蒂芬·沙维尔著：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第225页。

[99]参见[美]路易斯·卡普洛、斯蒂芬·沙维尔著：《公平与福利》，冯玉军、涂永前译，法律出版社2007年版，第522页，他在全书最后强调：“我们的目标是说服法律政策分析人士从事一种旨在确定能最大化地改善个人福利的法律规则的研究计划……然而我们坚信，如果分析人士能够尽力确定法律政策对个人福利的效用——即如果他们以福利经济学而非公平理念为基础进行分析，那么负责任的政府决策者将能够制定更好的政策。”

[100]参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，史晋川、董雪兵译，格致出版社2010年版，第79页。

[101]可以分别用下面的两个公式表达：（1）交易成本＝搜寻成本＋谈判成本＋执行成本（交易过程）；（2）交易成本＝信息成本＋制度成本（成本性质）。

[102]Louis Kaplow，Steven Shavell：Accuracy in the assessment of damages，Cambridge，National Bureau of Economic Research，1997，p.132.

[103]Louis Kaplow，Steven Shavel：l Fairness versus welfare，Cambridge，Harvard University Press，2002，pp.296-305.

[104]Louis Kaplow，Steven Shavell：Accuracy in the determination of liability，Cambridge，National Bureau of Economic Research，1992，p.214.

[105]还有审判成本，但分析和“赔偿模型”相类似。

[106]“证明标准”是指证据所必须达到的确定性水平，在当事人看来就是举证责任，即当事人必须证明什么。

[107]Louis Kaplow，The Value of Accuracy in Adjudication Program in Law and Economics，Cambridge，Harvard Law School，1993，p.76.

[108]在推定制度的传统学说中区分了“基础事实”和“推定事实”，前者是主张推定的一方事当人已经证明的实施（或称“已知事实”），后者是该方当事人不能证明的事实（或称”未知事实”）。